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英美行政法上的案卷制度及其对我国的借鉴意义
内容提要：行政案卷是指对行政程序本身的记载以及行政行为所根据的一切文献，具有程序性、唯一性、封闭性、客观性、整体性、相关性和多样性的特点。案卷排他性原则更有利于保护相对人的合法权益，监督行政机关依法行政。我国现有关于案卷的法律规定无论从实体法还是诉讼法上来说都不完善。借鉴英美的作法，笔者建议我国应在将来的立法中增加关于案卷内容及法律效力的规定，并取消现有关于被告在行政诉讼中补充证据的权利。
主题词：行政案卷 排他性 行政认知
一、行政案卷概说
（一） 行政案卷之界定
行政案卷① 是指对行政程序的记载以及行政行为所根据的一切文献，即行政行为案卷。行政案卷既可能是书面的形式也可能是口头的形式，行政机关口头的决定或口头说明的理由，如果可以证明确实存在时，也是案卷的一部分；行政案卷既包括行政相对人和有关利害关系人甚至其他社会公众提供的材料，也包括行政机关自己制作的材料；既包括对相对人有利的证据，也包括对相对人不利的证据。“案卷应注明对当事人提出的每个事实认定、结论或异议的裁定。包括初步性、建议性、和临时性决定在内的所有决定，都应属于案卷的组成部分。而且它还应包括下列说明：就案卷中记载的所有实质性事实问题、法律问题或自由裁量权问题所作出的认定、结论及其理由或根据；有关的规章、裁决令、制裁、救济或者其否决。”②案卷是整个行政行为过程的客观载体，笔者认为，行政案卷具有如下特点： ③第一，程序性。行政案卷是在行政行为过程中形成的，行政行为的准备、实施和执行都应有案卷的记载，案卷与行政行为是相伴而生的，随着行政行为的结束案卷在客观上也已形成。案卷的程序性表明案卷材料的形成具有时间上的先后顺序，案卷材料的不同部分不能颠倒顺序。
第二，唯一性。每一个行政行为的形成过程是唯一的，作为记载这一过程的案卷也应当是唯一的，如果某一行政行为有两个或更多的案卷，那么这些案卷或者是整个案卷的一部分或者只有一个才是真实的。
第三，封闭性。行政案卷一经形成就具有封闭性的特点，不允许随意增加或减少案卷材料，这也是案卷的程序性特点所决定的。
第四，客观性。行政案卷是行政行为形成过程的载体，哪些材料应记录在案、哪些不能归入案卷，不取决于行政机关工作人员的主观意志，而应以案卷材料与行政行为相关为标准。相对人及其他利害关系人对行政行为的异议以及行政行为作出后可能存在的不利后果也应载入案卷。
第五，整体性。行政案卷是由很多不同的材料汇集在一起而形成的，这些材料都与案件相关，每一份材料说明一定的客观事实，全部材料集中在一起客观上再现了案件形成的全过程。第六，相关性。行政案卷是不同材料的总称，这些材料之所以构成一个整体，是因为它们都与案件具有关联性，或者是能够证明案件事实，或者是对案件过程的客观记载，相关性也是对有关材料是否是本案案卷进行取舍的标准。
第七，多样性。行政案卷的表现形式是多种多样的，包括决定前的建议和通知、最后决定的内容及其决定的根据和目的、公众的意见以及行政机关准备的不享受任何特权的工作文件等。④行政案卷与证据⑤ 有何区别与联系呢？ 就两者的联系来看，第一，行政案卷和证据具有某些共同的特征，我国诉讼法学界多数人认为证据具有客观性、相关性和合法性的特征，依笔者上述所见，客观性和相关性也是案卷的特征之一。⑥ 第二，行政案卷和证据可以相互转换，这里要区别行政程序证据和诉讼证据，在行政程序中，案卷的外延大于证据，案卷是指行政程序过程的记载和行政行为所根据的一切文献，案卷包括行政行为的证据但不限于证据；在司法审查中，行政案卷成了诉讼证据的一部分，诉讼证据的外延大于行政案卷。按照我国《行政诉讼法》的规定，被告行政机关对自己作出的行政行为负有举证责任，而被告的行为记载于案卷之中，被告将案卷提交给法院以证明自己作出的行政行为正确、合法。诉讼证据不仅包括行政行为案卷，还包括原告提交的证据和法院依职权主动调查收集的证据在内。虽然案卷与证据具有上述的联系，但不能将两者简单的等同，行政案卷与证据至少有如下区别：第一，行政案卷具有程序性的特点，有些案卷甚至具有时间上的先后顺序，不能颠倒，证据通常没有顺序上的要求；第二，行政案卷具有封闭性的特点，案卷形成后一般不允许增加或减少，但证据则不同，判决或裁定发生法律效力后，当事人发现新的证据证明原裁判确有错误的，可以申诉或申请再审。
（二） 行政案卷法律效力之立法模式
两大法系的差异体现在诸多方面，具体到行政案卷制度，两大法系对行政案卷的法律效力规定不同“， 当事人主义模式在承认人类有限理性的前提下，力求通过民主参与的方式实现纠纷解决的正当化，其要义是程序正义。而职权主义模式则试图通过发现客观真实更倾向于实质正义的追求。”⑦ 具体而言，行政案卷的法律效力在两大法系表现为不同的立法模式：
第一种模式实行自由裁量的原则，以德国、韩国、日本和瑞士等国家以及我国台湾地区为代表。听证记录对行政机关的决定有一定的约束力，行政机关应“斟酌”听证记录作出决定，但行政机关不是必须以听证记录为根据，只有在行政程序法之外的其他法律明确规定以听证的记录为根据的，行政机关才必须以听证记录为根据。⑧第二种模式实行案卷排他性原则，以美国为代表。行政机关的裁决只能以案卷作为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据，称为案卷排他性原则。⑨ 案卷排他性原则是正式听证的核心内容。《美国法典》第556 条第5 款规定“书面证言、物证连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557 条规定作出裁决的唯一案卷。当事人交纳法定费用后，有权得到副本。”lu我国《行政程序法》正处于酝酿之中，如何建构我国的行政案卷制度，对行政案卷的法律效力采取何种立法模式是值得我们深入探讨的。笔者认为，由于我国法治传统、法律意识的缺乏和立法的缺位，导致实践的混乱、行政执法不一，依法治国的核心是依法行政，为了实现这一目标，行政程序立法应采用较为严格的立法模式，以促进行政机关统一执法、规范执法。在行政机关对案卷法律效力拥有选择适用权的国家，除非法律有特别的规定，否则案卷对行政机关作出决定并没有法定的约束力，有些情况下会使听证流于形式。“制定法所规定的对于没有列入听证记录的证据，一律不得加以考虑的原则必须得到遵守，否则听证的权利就变得毫无意义，如果决定者在作出处分时随意背离记录，或咨询他人作出的事实认定或法律见解，则在正式听证中提出的证据和辩论，没有任何价值。”lv 与此相比，实行案卷的排他性更有利于保护相对人的合法权益，监督行政机关依法行政。因此笔者建议我国将来出台的《行政程序法》应采用“案卷排他性原则”。
二、案卷排他性原则在行政程序中的适用
（一） 以美国为例
案卷排他性原则要求行政机关据以定案的证据只能是记载于行政案卷之中并经过当事人口头或书面质证的证据，凡未经记载和质证的证据不得作为定案依据。案卷排他性原则与听证制度紧密相连。根据公众参与的方式和程度不同，美国行政程序法将听证分为正式听证与非正式听证。“在非正式听证中，公众参与表示意见的方式，主要是通过口头或书面的方式提出，没有质证和相互辩论的权利，行政机关作决定时不受参与人意见的限制；而正式听证中行政机关必须举行审判型的口头听证，当事人有权提出证据，进行口头辩论，行政机关必须根据听证记录作决定。”lw 可见，法律对正式听证记录和非正式听证记录具有完全不同的要求。正式听证虽然更有利于保护相对人的合法权益，但要消耗大量人力、物力，影响行政效率，一般公众也不愿意为此耗费时间，因此正式听证在美国的适用范围很小，大量的行政行为是依非正式听证作出的。这就使案卷排他性原则的适用成为例外。法院通过判例拓展了该原则的适用范围，以1971 年公民保护奥弗顿公园案的判决为转折，法院在其后的司法审查中对依非正式程序作出的裁决也适用案卷排他性原则，当初规定的正式程序裁决和非正式程序裁决适用不同的审查标准，现在逐渐失去意义。
案卷排他性原则的适用有利于保护相对人的合法权益，加强对行政机关的监督和约束。“案卷排他性是受公正审讯权的核心， ??如果没有这一原则，审讯就会成为骗局。行政机关可以走形式，接纳堆积如山的证言和书证，但是，如果行政机关可以依据未在审讯中出示的材料作裁决，那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面具，秘密证据或几分钟的秘密会议可以推翻长时间的审判。”lx 相对人在行政程序中享有陈述权、申辩权，有权提出证据证明自己行为的合法性，有权要求行政机关在作出对己不利的行政行为时说明理由。案卷排他性原则确保了行政相对人程序权利的实现，行政机关必须给予相对人上述权利，并将相对人提出的证据、理由记录在卷，作出裁决时应充分考虑相对人的意见。
行政案卷排他性原则要求行政机关只能以案卷为依据作出行政行为，案卷的内容非常广泛，“案卷应注明对当事人提出的每个事实认定、结论或异议的裁定。包括初步性、建议性和临时性决定在内的所有决定，都应属于案卷的组成部分，而且它还应包括下列说明：就案卷中记载的所有实质性事实问题、法律问题或自由裁量权问题所作出的认定、结论及其理由或根据；有关的规章、裁决令、制裁、救济或者其否决。”
案卷排他性原则要求行政机关不能在案卷以外接纳证据，最常见的案卷之外的证据问题发生在单方面接触的情况下，当事人在对方不在场的情况下与行政法官和对案件有决定权的人单方面讨论案件。《美国法典》第557条第4 款规定“， 除法律授权可以单方处理的事项外，任何机关以外的利害关系人都不得就本案的是非依据问题同该机关的领导集体成员、行政法官，以及其他参与或有可能参与该裁决过程的雇员进行或故意促成单方联络；机关的任何领导集体成员、行政法官、以及其他参与或有可能参与该裁决过程的雇员，都不得就本案的是非依据问题同该机关以外的任何利害关系人进行或故意促成单方面联络；机关的领导集体成员、行政法官、记忆其他参与或有可能参与该裁决过程的成员，如果收到或者进行或故意促成了本款所禁止的单方联络，则应在该程序的公开案卷中记载：所有这种书面联络的材料；记录所有这种口头联络基本内容的备忘录；联络所作的全部书面答复材料和记录口头答复基本内容的备忘录。”
“行政机关也不能利用其职员的秘密调查报告作为证据，因为这些材料没有记载在案卷之中。行政机关不能就案件中所涉及的物体，单方面进行观察。因为行政机关进行观察时，其本身已经成为证人，所以必须邀请当事人在场作成记录，才符合证据法的原则。行政机关在作成决定时，不能屈服于外界的影响和压力。这些影响不论来自哪个方面，都没有记录在案卷中，不能作为裁决的根据。”l{ 除法定情形外，案卷应对利害关系人公开。行政机关无正当理由拒绝公开的案卷不能作为行政行为的依据。“凡是与行政案件有关的卷宗材料都属于行政相对人卷宗阅览权的范围。凡是行政相对人不得查阅的卷宗材料应当由法律明确列举。”
（二） 我国相关立法之缺失
“案卷”作为法律用语在我国只出现在《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》中，我国法律中更多的是使用“笔录”一词，现有法律规范主要对听证笔录作了规定。《行政处罚法》第42 条第七项规定“听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”第37 条规定“ ??询问或者检查应当制作笔录。”至于听证笔录的法律效力《， 行政处罚法》则没有涉及，有学者认为“从《行政处罚法》第31 条、第32 条可以看出，作为行政机关认定案件事实的证据材料必须是经过当事人发表意见或质证的材料”“， 未在听证中质证和记录在听证记录中的证据材料不能作为定案证据”，l} 即便如此《， 行政处罚法》关于听证笔录法律效力的规定似乎过于含蓄。作为地方立法的《上海市行政处罚听证程序试行规定》更明确的表达了这层含义，该规定第26 条规定“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据”。“如果将完整意义上的听证程序比作一座冰山的话《， 行政处罚法》设定的听证程序只是显露了冰山浮出水面的一角。深埋于水面下的主体部分，有待今后统一的《行政程序法》完善。”l~ 虽然《中华人民共和国价格法》没有关于听证笔录的规定，但《广东省实施〈中华人民共和国价格法〉办法》mu 却有所突破，该办法第21 条第3 款规定“价格主管部门应当对听证会的意见进行分析，并作为价格决策的依据之一。”与《行政处罚法》相比《， 行政许可法》总结了《行政处罚法》的实施经验，进一步规定了听证笔录的法律效力，该法第48 条第2 款规定“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”综上所述，我国现有涉及案卷的立法规定具有以下特点：
第一，缺乏对案卷的整体规范，仅对听证笔录作出了规定。听证笔录是案卷的一部分，现有规定只对听证笔录的制作作了简单的规定，至于其他的案卷则没有涉及。关于听证笔录的法律效力，现有规定没有明确适用案卷排他性原则，有的法律没有规定听证笔录的法律效力，有的法律仅规定听证笔录作为行政行为的“依据之一”，有的法律规范规定“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定”，隐晦的适用了案卷排他性原则。
第二，缺乏关于案卷具体内容的规定。按照《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，在行政诉讼中被告应提交给法院的材料应当是“记入案卷的事实材料”，这就要求实体法（主要是行政程序法） 对案卷的制作和案卷的内容作出规定。由于目前缺乏相应的规定，在行政诉讼中，哪些属于应提交给法院的案卷，哪些可不予提交，没有一个明确的标准。行政机关为了证明自己行为的合法、合理，或者仅将有利于己的材料提交给法院；或者将所有材料不加区分全部提交给法院，增加了法官的负担和工作量。
第三，缺乏关于案卷制作方式的规定。立法上的欠缺导致的结果是实践上的混乱，由于没有案卷制作的统一规定，实践中行政机关的案卷参差不齐。有的部门没有案卷，有的案卷很简单，有的甚至在行政行为结束后再补充案卷。
《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿） mv 的相关规定体现了案卷排他性原则的内容：第61 条（案卷）“行政机关在结束行政程序之前收到或者制作的所有材料构成本案的唯一案卷。当事人有权自费复制，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的部分除外。”第57 条（现场笔录）“ ??对适用简易程序作出行政行为的案件，现场笔录可以作为唯一的定案根据。（另一方案，加：“当事人确有证据证明行政机关所作现场笔录无事实依据的，有权申辩、申请行政复议或者提起行政诉讼”。） ”第58 条（定案证据规则）“ ??未经当事人口头或者书面质证的事实材料不能作为定案证据。”第60 条（笔录）“ ??调查活动的主要情况应当记录在卷。
当事人有权要求行政机关将有关情况记录在卷。行政机关实施调查活动时对主要情况不制作记录的，视为调查违法。”第77 条（听证笔录的约束力）“ ??行政决定应当根据听证笔录作出。未经听证会质证的证据不能作为行政决定的根据。”《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿） 对案卷的规定具有以下几个特点：第一，案卷的内容包括行政机关收到和制作的所有材料；第二，案卷形成的时间在行政程序结束之前；第三，案卷具有唯一性的特点；第四，当事人对案卷有查阅和复制权；第五，案卷排他性原则适用于听证笔录和现场笔录（适用于简易程序作出的行政行为） ,而不是及于所有的案卷，也就是说“未经当事人口头或者书面质证的事实材料不能作为定案证据”，而没有规定“经过当事人口头或者书面质证的事实材料应当作为定案证据”，具有“革命的不彻底性”，笔者建议将来出台的《行政程序法》应明确适用案卷排他性原则，在《行政程序法》（试拟稿） 第61 条中增加“行政机关作出决定应以案卷为依据”作为第2 款。
（三） 案卷排他性原则的例外———行政认知
案卷排他性原则在行政程序中适用的例外是行政认知，mw 即行政机关可以在听证记录以外，在当事人所提供的证据以外，认定案件中的事实，并以这样认定的事实作为裁决的根据。美国立法上对行政认知的规定非常简单《， 美国法典》第556 条第5 款规定“？？如果行政机关决定所依据的是没有载入案卷的有关重要事实的官方通知，则当事人有权在及时提出要求的情况下得到反证的机会，”mx 行政认知的限制主要由法院的判例确定，行政认知的条件包括：“第一，案件中核心问题的司法性事实不能认知。第二，认知的事实必须具有显着而周知的性质，行政机关可以凭借其专门知识和经验认知事实，但是行政机关在某方面所利用的专门知识和经验，必须在行政机关以外的其他专家中，具有普遍和周知性质。第三，有些专门知识科学上尚无定论，在这种情况下，并不排除行政机关根据其专门知识认定事实。认知的事实及其根据必须明白指出，这种根据必须具有确切的性质，不能只是一般的趋势。”my在美国，行政认知的范围是逐渐扩张的，在最初阶段限制比较严格，随着行政裁决数量的增加，行政认知的范围也在扩大。具体而言，包括两类：其一，司法认知的范围属于行政认知。美国《联邦证据法》第201 条（b） 规定了裁判事实的司法认知，这种司法认知的事实必须不属于合理争执的范畴，或者是在审判法院管辖范围内属众所周知的事实，例如俄亥俄河适合航行、大宗消费通过信用卡结算；或者是能够被准确地确认和随时可借助某种手段加以确认，且该手段的准确性不容受到合理质疑的事实，包括司法裁判认定的事实、地理事实、统计事实、历史事实、政府事件以及公共记录、宗教事实、政治性事实、商业事实以及科学原则和权威条约。mz 其二，行政机关利用专门知识及其档案中的资料，以认定裁决中的事实，无须经过通常的证明程序。
行政认知产生举证责任转移的效果。“适用认知规则的直接效力，为无庸举证，即可免除当事人的举证责任。关于无庸举证的事项，或为待证的主要事实，或为佐证主要事实的证据事实，均可认知而免除举证。”m{ 行政机关对于其所主张的事实，不负举证责任，而当事人反对行政机关的认知，必须提出证明，以推翻行政机关的决定。为了保护相对人的权利，在规定行政认知的同时往往赋予相对人反驳的权利。《美国法典》第556 条第5 款规定“ ??如果机关决定所依据的是没有载入案卷的有关重要事实的官方认知，则当事人有权在及时提出要求的情况下得到反证的机会”。行政机关应当在裁决程序的什么阶段，把他所认知的事实和根据通知当事人呢？ 法律没有作出规定。对当事人而言，最有效的保障是在举行听证以前，或在听证进行中得到通知，以便提出反证，并可在听证时对行政机关的认知进行质证。
《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿） 第53 条（推定和官方认知） 规定“法律规定根据已经查明的案件事实可以直接认定另一案件事实的，行政机关在查明基础事实之后可以直接认定另一案件事实，但当事人提出合理异议的除外。除非当事人提出确有理由的反驳主张，行政机关可以直接认定以下事实： （一） 自然科学定律； （二） 法定节假日等众所周知的事实； （三） 国家机关公报的事实； （四） 经生效裁判确认的事实。行政机关直接认定上述事实时应当告知当事人，并且说明理由。”该条规定有以下几点需要说明：
第一，行政认知的范围。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68 条规定“下列事实法庭可以直接认定： （一） 众所周知的事实； （二） 自然规律及定理； （三） 按照法律规定推定的事实； （四） 已经依法证明的事实； （五） 根据日常生活经验法则推定的事实。”“根据日常生活经验法则推定的事实”属于司法认知的范围，但《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿） 却没有规定。“经生效裁判确认的事实”不等于“已经依法证明的事实”，后者的外延大于前者，后者还包括仲裁机构的生效裁决所确认的事实和有效公证文书所证明的事实。司法程序比行政程序具有更高的证明标准和要求，所有司法认知的事实都应属于行政认知。此外，可考虑将“行政惯例”m| 纳入行政认知的范畴。
第二，行政机关对其所主张的认知事实负有告知义务和说明理由的义务，相对人有权提出异议。行政机关告知当事人认知事实的时间，应在决定作出之前，并为相对人留有充分的时间收集证据予以反驳。相对人提出的异议及其理由，行政机关对异议的审查以及是否采纳的结论和理由应记载于行政案卷之中。关于自然科学定律，当事人既无反驳的可能也无反驳的必要。对于所有行政认知的事实不加区别一律赋予相对人反驳权利的作法，在立法技术上仍有待改进。
第三，如何判断“众”所周知？ 可以借鉴诉讼法上对此问题的理解“， 判例上有的称为绝大多数人所知，有的称为尽人皆知，有的称为具有相当知识人所知，有的称为一般公知。李学灯先生认为，应指一般人所公知而言，实际上自不必尽人皆知。如在用语上强调语气，称之为尽人皆知或人所公知，所指之人也就是指具有相当知识的人，或绝大多数的人，或接近该事件一般人而言，其意义即与所谓一般公知无异。”
第四，关于众所周知的事实范围。诉讼法学上“， 主要有普遍说、相对说和区域说等几种观点。有些事实如天体运行、季节更替等属世界范围内人所共知的事实，而一些事实如自然灾害、重大事件或某一地区的自然概貌、交通状况等为人所知悉的范围很可能是限于某一国家或某一地域，美国证据法所确立的在审判法院的管辖区域为范围的标准是较为科学、较为实际的界定标准。”m~ 行政认知与司法认知的本质相同，众所周知的事实范围应限定在行政机关所管辖的地域范围内。
三、案卷排他性原则在司法审查中的适用
行政案卷排他性原则延伸至司法审查领域，有利于法院对行政机关的监督和制约。案卷排他性原则要求法院以行政案卷为依据审查行政行为，对于案卷之外的其他材料，不能作为认定具体行政行为合法的依据。行政行为以案卷记录为根据，法院只要审查案卷就能确定行政行为是否存在违法的瑕疵。法院对要求适用案卷排他性原则的理由在于：“有助于确保行政机关不致于没有充分的事实基础即作出决定；给予反对的当事人针对推理过程及行政决定的正确性向行政机关提出异议的机会；给予审查法院充分评估行政决定正确性的机会。”
案卷排他性原则对法院的拘束在英国和美国的发展截然相反。在英国，案卷排他性是早期司法审查的主要原则，后被越权原则所取代；而在美国，案卷排他性最初只适用于依正式程序作出的行政行为，后扩展到所有的行政行为。
（一） 英国的做法
在英国，记录中的法律错误是司法审查的一个理由，对记录错误的审查经历了三个发展阶段：
第一，记录中的法律错误是主要的司法审查原则。根据记录中的法律错误审查下级法院和行政机关的决定，是英国普通法院最初采取的司法审查原则。在十七世纪英王的特权法院星法院被撤销后，地方上治安法官的行为由普通法院监督，监督的手段是由王座法院发出特权状，命令下级法院把案卷的全部记录送交王座法院审查。如果发现记录中有法律错误就撤销这个决定，不问决定中的事项是在下级法院管辖权限之外或之内。但如果申诉人在记录中的记载之外，主张下级法院或行政机关滥用权力时，王座法院就只在行政机关或下级法院超越其管辖权时才撤销其决定，所以记录中的法律错误在最初是主要的司法审查原则。
第二，记录中的法律错误被越权原则所取代。普通法院对记录中法律错误的审查逐渐发展成为形式主义，记录中出现任何形式上的缺点和法律错误时，都可能因此而被法院撤销，这就引起了议会的反感。议会通过一些法律限制法院的审查权力，或者允许下级法院和行政机关不必作出详细的记录，避免法院的审查。
法院为了应付议会的限制，不得不在司法审查中大量利用越权原则。结果越权原则就成了司法审查的主要根据，记录中的法律错误逐渐不为法院所注意。从十九世纪中期以后，这个原则几乎被法院忘记。至二十世纪五十年代，由于行政裁判所大量设立，裁判所的裁决在当时很少能够上诉，法院只能利用司法审查纠正裁判所的法律错误；而且由于制定法的数量繁多，内容复杂，行政机关和行政裁判所在适用法律时出现错误的机会也增多，需要法院对法律的适用作统一解释，因此记录中的法律错误又成为司法审查的一个重要理由，与越权原则并驾齐驱。
第三，记录中的法律错误成为越权原则的一部分。二十世纪六十年代以来，英国法院逐渐认为记录中的法律错误也是越权行为。这种观点首先出现在上议院1969 年的安尼斯米尼克有限公司诉国外补偿金委员会的判决中。该案基本情况为：英国安尼斯米尼克有限公司在1956 年苏伊士运河危机时被埃及政府扣押。
危机结束后，根据1959 年的英埃条约埃及政府给予英国公民一宗赔偿金额，由英国政府支配。在英国，所有申请国外补偿金的案件依1950 年的国外补偿金法的规定，由国外补偿金委员会管辖。委员会的决定为最后的决定，不受任何法院管辖。关于埃及政府给予英国公民补偿金的分配原则，依枢密院令的规定只限于给予列名于英埃条约中的财产所有者及其权利继承人。所有者及继承人必须在条约签订时及以前都是英国公民。该案申诉人安尼斯米尼克有限公司为列名于英埃条约中的财产所有人，以后将产业转让给外国人，在转让契约中保留了赔偿权利。国外补偿金委员会拒绝给予申请人以赔偿，因其继承人在规定时间以前不是英国公民。然而本案和继承人的国籍无关。国外补偿金委员会拒绝补偿的决定是错误地解释了枢密院的命令。这个错误依照传统的看法是管辖权范围内的法律错误。然而“上议院以三票对两票裁定，赔偿委员会由于误解法令而犯有法律错误。而且这一错误的性质极为严重，足以造成越权，所以因越权过甚，其裁定无效。”nv 根据这个判例的观点，所有的法律错误都是越权行为，过去所谓管辖权内的法律错误和无管辖权的法律错误的区别不再存在。此判例的后果在于：如果一切对公共机构作出决定有影响的法律错误都是越权行为的话，那么，这种错误是否出现在记录中也就无关重要了。法院对于越权行为的审查不需要根据记录。记录中的法律错误是早期司法审查形式主义的产物，逐渐被越权原则所吸收和取代。
（二） 美国的做法
在美国的司法审查中，根据第一切纳里规则的要求（ First Chenery rule） ,法院在审查行政机关有权作出的决定或判断时，必须只根据行政机关提出的理由，审查该行为是否合法。如果行政机关提出的理由不正当，法院不能用法院认为更正当的根据作为代替，以肯定行政机关的行为。行政机关作决定的理由一般记载在记录之中。在最初阶段，美国法院在司法审查中，对非正式程序的记录没有严格的要求。法院对依正式程序所作的决定，按实质性证据标准进行审查，而对依非正式程序所作的决定，按专横、任性、滥用自由裁量权标准进行审查。尽管多数学者认为对依非正式程序作出的行政行为记录的司法审查并不是行政程序法的要求，但法院在1971 年公民保护奥弗顿公园案的判例中认为行政机关作出行政行为时应有充分的记录并以此为根据。由于法院要求以行政记录作为审查基础的结果，国会在很多机关的组织法中，规定非正式程序的决定必须具备某些记录，并且按实质性证据标准审查。当初规定的正式程序裁决和非正式程序裁决适用不同的审查标准，现在逐渐失去意义。《美国法典》第706 条最后一部分规定“法院在作出上述决定时，应审查全部案卷或当事人所引用的那部分案卷的内容，而且应严格遵守那些防止偏见性错误的原则”。这项规定不仅适用于审查行政机关依正式程序所作的决定，也适用于行政机关依非正式程序所作的决定。以下分别说明：
1. 对非正式程序案卷的审查
联邦行政程序法对非正式程序裁决，没有规定任何记录，但最高法院在1971 年的公民保护奥弗顿公园诉沃尔普案件的判决中，要求法院对非正式裁决的审查，必须以行政机关作决定时的记录为基础。对于非正式裁决程序而言，案卷包括行政作决定时考虑过的全部文件、证据和意见，以及作决定前的通知和草案。不论是外界对行政机关提供的说明、意见和评论，还是行政机关职员和政府机构提供的分析、资料和建议，或者参加人员所写的回忆或行政机关关于某一决定的通知、草案和说明等，只要对决定有影响，或者和作决定的情况有关，都可以作为行政记录。没有记载在记录内的事项，在某些情况下也可认为是行政记录。法院要求行政机关必须提供行政记录作为司法审查的根据，如果行政机关提供的记录不足以供法院进行有效的审查时，法院可以要求行政机关对其所作的决定进行必要的说明。但只能说明情况和理由，避免探索行政人员的心理活动。法院不能进一步审查这些理由后面的动机，除非有明显的不诚实情况，此即不能探索决定者的心理活动规则。由于联邦行政程序法没有规定提供法院审查的文件，因此法院可以命令行政机关最低限度提供联邦行政程序法中规定的文件。美国行政会议建议，法院审查非正式程序法规的文件，在法律没有其他规定时，包括下列记录：制定法规的通告，以及通告中提到的文件；公众在评论阶段向行政机关提出的书面材料；口头意见的记载；制定法规时考虑过的其他信息；任何咨询委员会的报告；最后公布法规时说明的根据和目的。这个建议包括的记录，比联邦行政程序法中规定的略有增加，但法院可以只审查当事人引用的部分记录。
2. 对正式程序案卷的审查
正式程序包括正式程序制定法规和正式程序作出裁决。根据美国法典第556 节和第557 节的规定，正式程序的案卷包括以下各项：口头证据的记录；全部证据；决定过程中的全部文件和请求；行政机关对当事人自拟的事实裁定和法律结论的裁决；行政机关对当事人关于任何决定、建议性决定或临时决定所提出异议的裁决；行政机关的决定，以及可能还有的初步决定、建议性决定或临时决定，一切记载决定的文件必须包括对记录中出现的重要的事实问题、法律问题和自由裁量权问题的裁定、结论和理由；裁定、法规、其他记载行政机关在程序结束后采取行动的文件；利害关系人和行政机关参加决定程序的职员之间单方面接触的书面文件，以及记载单方面接触的口头谈话的备忘录。行政机关职员在机关作决定时提供的摘要、证据分析及其他澄清问题的内部文件，不包括在供审查的记录之内。内部文件如果被行政机关采用并作为决定的基础时，法院可以要求审查。行政机关可以根据法律规定的特权，从记录中排除某些秘密文件。法院不能命令行政机关提供这些文件，但是行政机关承担因此而不能证明的危险。
（三） 我国现有规定之反思
在我国行政诉讼中，法院主要是通过对证据的审查来确定行政行为是否合法、合理，行政案卷是诉讼证据的重要组成部分。进入诉讼阶段后，法院要求行政机关对自己的行为承担举证责任，行政机关应说明其作出具体行政行为的事实依据和法律依据，而行政案卷是行政行为的客观记载，因此行政机关有义务向法院提交相应的行政案卷以证明自己的行为合法、合理。《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第7 条第二款规定“人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反补贴行政行为的合法性。被告在作出被诉反补贴行政行为时没有记入案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据。”ny 基于行政程序“先取证、后裁决”的要求，为了避免行政机关事后收集证据，法律对被告的举证期限也应作出规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》） 第26 条规定“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10 日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”第33 条第（一） 项规定“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据”；第31 条第1 款规定“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。”nz 在规定被告的举证责任和举证时限的同时《， 若干解释》第28 条规定了被告经人民法院准许可以补充相关的证据的两种情形：“被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称《若干规定》） 则将被告可以补充证据的例外缩减为一种，第2 条规定“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”我国行政诉讼的现有规定存在以下问题：
第一，司法解释部分采用了案卷排他性原则。根据目前的司法解释，人民法院在审理反倾销和反补贴行政案件时，以被告的行政案卷记录为依据，但在审理其他行政案件时是否适用案卷排他性原则尚不明确。
第二，规定之间互相矛盾，缺乏可操作性。《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》与《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》明确适用案卷排他性原则，《若干解释》与《若干规定》却有关于被告补充证据的规定，而且《若干解释》与《若干规定》之间不一致。超过举证期限后，如果被告向法院提供其在作出具体行政行为时已经收集，但因不可抗力等正当事由不能在举证时限内提供的证据，法院是否接纳？ 笔者认为，此种证据如果是行政机关在结束行政程序之前收集的，并且将其作为行政行为的根据之一，法院应当接受，但行政机关应对迟延举证说明理由。否则法院不应接纳。
第三，为被告在行政程序结束后收集证据留有余地。无论是《若干解释》还是《若干规定》都规定在原告提出新的反驳理由或者证据的，被告可以补充证据，这就为被告在事后收集证据留有可乘之机。“反驳是相对人的权利而不是义务。如果原告提出了新的反驳理由足以推翻具体行政行为时，说明该具体行政行为缺乏证据。《若干规定》在事实上赋予了被告基于原告提出新的反驳理由而收集证据的机会。”
结语
综上所述，现有关于案卷的法律规定无论是实体法还是诉讼法都不完善。讨论之中的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿） 对此也没有作出尽如人意的规定。笔者建议，首先，或者在将来出台的《中华人民共和国行政程序法》中增加关于行政案卷内容的规定，或者以行政法规和司法解释的形式对案卷内容作出规定；其次，扩大案卷排他性原则的适用范围，不仅适用于行政实体领域，也适用于行政诉讼领域，不仅适用于反倾销、反补贴行政案件的司法审查，也适用于对其他行政案件的司法审查；最后，对被告在行政诉讼中补充证据作出严格的限制，只有被告在作出具体行政行为时已经收集、但因不可抗力等正当事由不能提供的证据，在被告说明理由后人民法院可以允许其在一审程序中补充证据，除此之外一律不准被告补充证据。因为在上述允许被告补充证据的情况下，被告补充的证据仍属于行政案卷的一部分，只是由于客观原因没有及时提供给法院，允许被告补充这样的证据并不违背案卷排他性原则。
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