末位淘汰制这一绩效管理方式，在最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义;但其合法吗?推行中的法律风险在哪里，又该如何防范?
末位淘汰制的由来和意义
末位淘汰制这一绩效管理方式由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇首先提出，上世纪90年代传入中国，它在最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义。
末位淘汰制是指企业为满足竞争的需要，通过科学的评价手段，对员工进行合理排序，并在一定的范围内，实行奖优罚劣，对排名靠后的员工，以一定的比例予以调岗、降职、降薪或下岗、辞退的行为。其目的是促进在岗者激发工作潜力，提升企业竞争力。
末位淘汰制作为一种绩效管理制度在适当的条件和环境下有以下积极作用：
一是可以激励员工，避免人浮于事。缺乏激励的单位是效率低下的单位，而末位淘汰制是一种强势管理，旨在给予员工一定的压力，激发他们的积极性，通过有力的竞争使整个单位处于一种积极上进的状态，克服了人浮于事的弊端，进而提高工作的效率和部门效益。
二是可以精简机构，有效分流。通过末位淘汰制，对不同绩效级别的员工实施淘汰，这样既兼顾了公平，又实现了机构的缩减。可见，在企业冗员过多的情况下，实施末位淘汰是分流员工、缩减组织的有效手段之一。
但是，随着末位淘汰制在众多企事业单位中的广泛应用，其在是否合法的问题上也被人诟病。末位淘汰制的实行使得被淘汰的劳动者和单位发生争议的情况越来越多。
末位淘汰制带来的劳资纠纷
江苏一家企业末位淘汰了一名员工，员工认为“末位”和工作能力并不能等同，单位末位淘汰他违反了双方订立的劳动合同以及《劳动合同法》，并申请了劳动仲裁。裁决结果是企业要给员工安排或调整工作岗位。企业对此仲裁裁决不服，将这名员工诉至法院，请求判决其末位淘汰员工的行为合法有效。但法院最终判决驳回了企业的诉求，并要求其为员工安排工作岗位，法院认为，该企业的行为不符合劳动合同法的相关规定。
王某是这起劳动争议案件的主人公，他1995年进入该企业，先后从事仓管、销售等工作，说起来他颇为感慨，“我工作任劳任怨，为企业付出了自己的青春和汗水”，2004年9月，双方签订无固定期限劳动合同。2009年11月，企业未与他协商即以末位淘汰不胜任工作为由强行与他解除劳动合同。
该企业提供的证据为，2003年7月公司重新制定实施的绩效考核管理规定，即对每年年底各部门考评最后一名的员工，公司将解除其劳动合同。实行末位淘汰制以后，公司各个部门工作都更加努力，王某所在的销售部门也不例外。2009年9月第三季度考评，王某最终考评分数达到85分，但由于大家很努力，王某得了部门考评最后一名。于是公司以末位淘汰制为由通知王某解除劳动合同。
被末位淘汰后，王某即向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁委受理后，公开开庭进行了审理，并于2009年11月做出仲裁裁决，裁决企业在裁决生效15日内给王某安排或调整工作岗位，补缴其养老保险金及滞纳金，补发其工资待遇。
原告王某所在的企业对此裁决不服，并向法院提其诉讼。诉称，他们的行为是依据公司内部规章制度即绩效考核管理规定进行的，行为合法有效，并无不当。
王某的律师认为，劳动者与用人单位订立书面劳动合同，是《劳动合同法》的强制性规定，任何单位和个人非经法定程序不得解除或变更。员工与企业订立无固定期限劳动合同，双方依法履行各自的权利和义务是符合法律程序的，企业在员工未违反劳动合同，且未与员工协商的情况下，单方解除劳动合同，侵犯了员工的合法权益。而且末位淘汰不是劳动法规及政策所规范的行为，故无法律依据。任何工作和事情都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下，其末位淘汰的做法是不科学的，是企业侵犯员工劳动权利的借口，即使原告认为他们不能胜任工作，也只能先行调整工作岗位或培训，现直接解除劳动合同，显然是不符合劳动合同法及相关规定的。
法院判决：驳回原告企业的诉讼请求;判决生效一个月内，由原告给被告员工安排工作岗位。
法院认为，劳动合同是确定用人单位和劳动者之间权利义务的首要依据。劳动合同一经签订，双方必须依约履行。由于双方是劳动合同关系，即使劳动者在本岗位业绩处于末位，用工单位也应通过各种措施来提高劳动者的劳动技能。原告依据内部规定确定被告为末位淘汰对象，进而因此解除劳动合同，不仅违反劳动合同，更违反了劳动合同法关于劳动合同解除的明确规定。
末位淘汰制的法律风险与规避
上述案例反映了末位淘汰制作为企业绩效管理办法遭遇法律诘问的尴尬处境，进而提出了如下问题：末位淘汰制是否合法，法律风险在哪里?如何在发挥末位淘汰制对员工潜力最大限度挖掘的同时，保障劳动者的合法权益并防范企业的法律风险?
末位淘汰制的两大法律风险
从法律的角度来看，末位淘汰制存在以下两大风险：
第一，公司内部规章制度的法律效力，即公司内部规章制度能否成为用人单位解除员工劳动合同的依据。
在因末位淘汰制引发的劳动争议中，公司内部绩效管理制度往往成为用人单位解除与劳动者劳动合同的依据。早在2006年10月1日，最高人民法院就出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的司法解释。其中对于劳动合同效力的解释非常明确：“劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。”比照劳动合同法的规定，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训l或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。尽管企业管理规定属于内部规范，劳动者在与企业签署劳动合同时按照“意思自治”原则达成了默认内部规范的约定，但是企业内部规范效力绝不能高过国家法律法规。在其与劳动合同发生冲突时，劳动合同应优先适用。
第二，末位淘汰是否属于用人单位可以提前解除劳动合同的法定情形。
根据《劳动合同法》第四章的规定，用人单位在合同未到期之前，提前解除劳动合同的情形主要有这样几种：一是和劳动者协商一致，可以解除。
二是劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;或是严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的或是其严重失职，徇私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;或是其被依法追究刑事责任的，用人单位都可以随时解除劳动合同。
三是劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的;或者劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的;或是订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的;这几种情形下，用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。
四是用人单位濒临破产或生产经营困难，确需裁员的，也可依法定程序解除劳动合同。
除以上四类情况之外，用人单位单方解除劳动合同都无法律依据。可见，末位淘汰制在很多情况下都不属于以上四类情况，因绩效末位而直接解除员工劳动合同的风险较大。
那么究竟该如何防范相应的风险呢?在此笔者提出以下两大防范措施。
两大有效防范措施
第一，依法制定科学有效的末位淘汰的规章制度。
首先，企业制定末位淘汰制的规章制度，应当履行职工民主程序，即征求工会或职工代表的意见，或者交职工代表大会审议通过;其次，要建立一套科学和客观公正的绩效考核标准和程序;然后，用薪酬管理的方式，通过薪酬体系设计配合末位淘汰制来激发员工的主观能动性和竞争意识;同时，对于绩效确实不佳的员工，若因为不适合所在工作岗位，可以采取调整工作岗位或培训的方式处理，对于处理后仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30天以书面形式通知劳动者解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。总之，在劳动者符合禁止解除劳动合同的法定情形时，用人单位不得以末位淘汰为理由，解除劳动合同。
第二，区分“不胜任工作”解除与末位淘汰的区别。
任何一个团队中都有排“末位”的员工，用人单位绩效考核中排名末位的员工并不一定是不胜任工作的，劳动合同是封闭性的合同，就是说特定的一个劳动者与单位签署的约定，单位没有权力根据其他劳动者的工作情况来决定这个劳动者是否应终止合同，这样的约定本身就不合法。即使不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或者调整工作岗位，如果员工仍不胜任工作，才可以单方解除劳动合同。
采用“末尾淘汰制”的两点注意事项
任何管理制度都不是放之四海而皆准的，它都有一个适用的特定范围和阶段，不分条件、时间、范围地去套用，可能适得其反。企业在采用“末尾淘汰制”时要认真考虑以下两个方面：一是“末位淘汰制”对企业规模有要求。在一个组织中实施末位淘汰法是假设公司员工的素质和表现符合统计学中的所谓正态分布：大多数人表现是中等，表现很好和表现不好的人都是少数。这种分布在统计对象数量巨大的时候是成立的，但是，对一个员工人数较少的公司来说，员工的表现不太可能符合正态分布。此时硬性推行末位淘汰制从理论上来看是不科学、不合理的。
二是“末位淘汰制”取决于企业的文化条件。在管理者崇尚“以人为本”的企业，导人末位淘汰的需求往往较弱。主要原因在于“以人为本”的企业强调通过人性化的管理提高效益，强调团队的技能和合作，较少实行严格意义上的末位淘汰——将员工淘汰出企业，而是更多地采取内部岗位调配和轮换的做法。因此，在人性化管理日益盛行的今天，末位淘汰制的应用范围将越来越小，甚至会面临“被淘汰”的命运。
综上所述，“末位淘汰制”只有在合法的基础上实行，方可通过该机制充分调动干部职工的主观能动性、积极性和创造性，实现管理的效益最大化;否则会将员工关系带入紧张而复杂的窘境。