案例：
小刘公司老板最近提出要搞末位淘汰来提高员工工作积极性，让小刘制定一个末位淘汰的管理办法。小刘隐约感觉末位淘汰不合法，但又没办法说服老板，于是来找HR哥，请HR哥谈谈末位淘汰。
分析：
一般来讲，末位淘汰是指通过考核，排名为末位的，与公司解除劳动合同关系。末位淘汰属于企业考核制度即内部规章制度，内部规章制度要合法，不能与法律相违反及冲突。
末位淘汰又可分为两种情况：
情况一：末位淘汰的员工在试用期内。如果事先和员工约定考核内容及考核要求，如果考核结果为末位，可以视为试用期不合格，以不符合录用条件加以辞退。
法律依据：《劳动合同法》第三十九条第一款规定在试用期间被证明不符合录用条件的员工，企业可以与之解除劳动合同关系，不需要支付经济补偿金。
情况二：末位淘汰的员工已过试用期。如果末位淘汰员工已过试用期，企业可以与其协商解除劳动合同关系。如果员工不同意，企业仍坚持解除劳动合同，则属于违法解除，企业需要支付赔偿金。有一种情况不需要支付补偿金或赔偿金，那就是员工违反了《劳动合同法》第三十九条规定之一。企业正确的做法应是对末位淘汰制员工进行培训及岗位调整，仍不胜任工作，可以提前一个月或额外支付一个月工资解除劳动合同关系。
法律依据：第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十九条 劳动者有规定情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第二款劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，提前一个月通知员工解除劳动合同关系或额外支付一个月工资。
回到小刘的问题，小刘在拟定末位淘汰制度之前，应明确将末位淘汰的法律风险告诉老板。在拟定淘汰制度之前，应确认考核的相关流程及考核内容是否合理，员工的绩效结果达不到我们的要求，有没有严格的界定什么为胜任工作、什么为不胜任工作?什么为符合录用条件，什么为不符合录用条件。什么是末位也要明确出来。然后分两种情况分别规定末位淘汰不同处理流程：一是试用期内员工，将末位淘汰作为不符合录用条件，这点事先必须告知员工考核内容并让员工签名同意。二是试用期后，末位淘汰的人员，不应立即解除劳动合同，应进行培训及岗位调整，如果仍不能胜任工作，可以根据《劳动合同法》第四十条第二款劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，提前一个月通知员工解除劳动合同关系或额外支付一个月工资。
特别要注意的，要保留员工不胜任工作的证据，以及培训或调整岗位的相关记录，无论是不胜任工作证据，还是培训及调整岗位记录，员工签名确认是不可或缺的一环。使用末位淘汰制的公司，如果管理者素质及职业化制度达不到一定要求，将会问题层出。还要清楚的一点是末位并不等于是不符合录用条件或不胜任工作，而需要企业明确规定出来并征得员工同意。即使是不胜任工作，也未必可以解除劳动合同关系，还要确认员工是否存在劳动合同法第四十二条不得解除劳动合同的情形。劳动法律环环相扣，非全面系统学习，深刻透彻理解不可，否则企业将陷入风险而不自知，不可不慎。