试用期咨询
一般来说我们律师行业有三大主要业务：诉讼、非诉、咨询。就咨询业务，有些律师是很头疼的。前段时间不是在网上还流传出《在微信上咨询律师法律问题的10个正确姿势》，强烈要求当事人作出正确的咨询姿势。说实话，这哥们估计是被各种咨询搞烦了，所以才整出这么一篇来。但对我们legalrisk团队而言，咨询是一个金矿，通过咨询我们可以发现客户需求，尤其是每年的《客户咨询年度数据分析报告》，通过咨询数据分析的方式我们找到“客户的痛点”，进而针对痛点去做法律产品的研发。回到咱们的分享课程，这个课程为什么要把试用期作为主题，也是基于我们日常咨询工作中的数据分析。我们发现客户单位在咨询劳动法律领域的问题中，试用期出现的频率特别高，这就说明试用期是客户管理中的一个痛点，所以我们才针对试用期做了这个课程，帮助律师做好试用期的咨询业务。
课程分为两大板块十个要点，分别是试用期合规约定、试用期解除管理。首先来看试用期合规约定。
试用期合规约定
说起试用期大家肯定都不陌生，客户单位向我们咨询的时候最多的要求就是拟定一份试用期条款。那么一份合规的试用期条款包括哪些因素呢?肯定少不了期限、工资、次数、顺延和变更：
首先是期限。试用期的期限约定不是一件随意的事，受到法律的明确限制。简单举个例子：公司招了三个小菜鸟，小A、小B和小C，小A是销售岗位，签订了一年期的劳动合同，那么小A的试用期是多少呢!你可以约定10天、15天、20天，但约定2个月行不行，显然不行，小A的合同期限决定了他的试用期最长不能超过1个月;以此类推，小B的合同期限是2年，他的试用期最长不得超过2个月;小C的合同期限是3年，他的试用期最长不得超过6个月。这也就是我们要说的试用期期限确定的关键“合同期限决定最长试用期限”。为什么要这样设定呢!原因很简单，甲鱼的臀部-规定，《劳动合同法》第十九条第一款对试用期最长期限作出了明确的限定。
说到这里，再说一件事：有一次一个客户单位给我拿过来一份合同让我给做个审查，我一看劳动合同期限是这么约定的：期限为1年零1天，自2014年1月1日至2015年1月1日。我就问他干嘛要约定零1天，他说这是法律规定，依据就是《劳动合同法》第十九条第一款“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月 ”，约定1年零1天就意味着合同期限超过1年，既然超过一年，那么试用期最长就可以约定2个月。大家看看，这是一个很聪明的做法，用零1天换回了1个月的试用期。
但是我们忽略了一件事，如果说1年零1天的合同期满后我公司不想要这个员工了，不想和他续签劳动合同，那么按照《劳动合同法》四十六条的规定我们需要向员工支付终止劳动合同的经济补偿金。经济补偿金的核算是按照职工的工作年限，每满一年支付一个月工资的补偿，不满六个月的支付半个月工资的补偿。这样问题就来了，我们的零1天意味着满一年不满6个月，相当于因为这个零1天我们需要额外支付职工半个月工资的经济补偿金。到底哪个划算，大家自己算算!
也有人说，那我能不能变通一下，我不这么约定，我约定一个弹性试用期。劳动合同期限2014年1月1日至2017年12月31日，3年合同期，试用期最长可以约定6个月，采用弹性条款，约定试用期为3-6个月。行不行，显然还是有问题的，这意味着试用期约定不明，试用期约定不明怎么办呢?司法实务中从有利于职工的角度一般按照最低限3个月来确定试用期。
这两个案例也告诉我们，做合规约定就要老老实实做人，规规矩矩守法，不要耍什么小聪明!耍小聪明的后果肯定是聪明反被聪明误!
但也有顾问单位比较任性，虽然合同期限为1年，我就约定3个月的试用期会怎么样?说实话，不会怎么样，只不过多花点而已!花多少呢?两个月工资，依据是什么?《劳动合同法》第八十三条“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。合同期限1年本应最长约定1个月试用期，碰巧约定了3个月，又碰到这个职工已经工作了3个月，那么超出的2个月需要每个月按照试用期满工资向职工支付赔偿金。
再来说说试用期的第二个合规因素：试用期工资。
试用期工资定多少比较合适，这个规定在《劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。对这一条，我们做个数学模型：
试用期工资≥单位相同岗位最低档工资
试用期工资≥劳动合同约定工资的80%
试用期工资≥单位所在地最低工资
这个模型怎么理解呢?举个例子，比如小A加入legalrisk公司，小A的岗位为招聘专员，招聘专员公司设定了三个等级：高级5000元/月、中级4000元/月、初级3000元/月。小A是初级专员，那么他的工资不能低于3000元。
但是legalrisk的老板觉的小A不错，值得培养，直接给小A在劳动合同中约定工资4000元，4000的百分之八十是多少呢?3200元，也就是说小A的工资不能低于3200元。
而且legalrisk公司是西安雁塔区一家公司，2015年雁塔区最低工资是1480元，小A的工资应当高于1480元。
这就得出三个数字1480、3000、3200。1480容易处理，肯定要高于这个数。那么3000和3200怎么处理呢?法律规定中有一个关键词“或”，这个“或”是选择的意思。如果两者冲突的话，应该怎么做选择?这就涉及到劳动法律的一个基本原则“有利于职工原则”。劳动法律采用倾斜性的立法方式，确定了有利于职工的原则。所以从有利于职工的角度选择最高档3200，即这个案子中小A试用期的工资是≥3200。
如果还是和刚刚一样，我这个单位很任性，我就不按照法律规定，就给小A按照最低工资1480来设定试用期工资。那我只能恭喜，你又中奖了，职工如果提起诉讼，就得按照3200-1480=1720给职工补足试用期工资。
第三个合规因素是试用期约定的次数。
对试用期的约定次数，我做了一个总结，叫做“四个一”原则，四个一就是《劳动合同法》第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用 ”。有人会说这不只有三个一吗?你的数学不会是体育老师教的吧!其实这个条款中还隐含了一个一，“同一劳动关系”，连起来就是“同一劳动关系下，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，四个一。
为什么要加同一劳动关系，我们举个例子小李2013年在A公司工作，约定一个月试用期。2014年劳动合同期满后跳槽到B公司工作，2015年又回到A公司工作。A公司和小李是不是同一用人单位、同一劳动者，2013年已经约定了一次试用期，那么2015年能否再次约定试用期?如果不加同一劳动关系的话，我们看不出来。加上同一劳动关系就很容易判断了。小李2013年和A公司形成了一段劳动关系，小李跳槽到B公司以后这段劳动关系已经消灭。2015年小李重新入职A公司，形成的是一段新的劳动关系，这段新的劳动关系当然可以再次约定试用期。
不过也有顾问单位咨询说职工原来的岗位是销售员，后来销售干的不错，提升他做销售主管。因为销售员和销售主管的岗位职责、要求都不一样，那么能不能在职工升职的时候约定一次试用期呢?08年之前可以，08年之前劳动部《关于试行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定了“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”，其中暗含了岗位调整可以重新约定试用期。但是2008年1月1日《劳动合同法》实行后，十九条对此没有做保留，也就意味着岗位的调整不能再次约定试用期。
这里多说一句，我们平常的工作中必然涉及到法律条款如何理解的问题。在做法律理解中要注意法条的变化沿革，通过前后两个法条的对比，我们才能对法条作出最合理的解释，这也是法条历史解释的方法。
第四个合规因素顺延，也可以叫做“试用期碰上医疗期”。
怎么理解呢?新招录一个员工，设定了一个月的试用期，结果刚上班没几天，员工生病住院了，住院住了三个月，回来后试用期过了。这个时候怎么办?我们是直接给员工转正，发转正工资，单位肯定不愿意;那么给员工重新设定试用期，对员工也不公平。这个时候就需要我们脑洞大开，突破法律的限定，设定一个新名词“试用期顺延”，具体怎么做呢?在劳动合同中约定一个试用期顺延的条款：
“职工方在试用期内患病或者非因公负伤或者其他个人原因请假，未能正常上班的，试用期相应顺延”
如果提前做预防工作，在劳动合同中约定了试用期顺延条款，那么这个问题就很容易解决了?职工三个月医疗期满之后回来上班，身份还是试用期员工，相当于医疗期内试用期中止，医疗期满之后试用期继续计算。
也许有人会说这样到底行不行，法院会不会认可。如果放在江苏的话，肯定合适，因为江苏省《劳动合同条例》第三十条规定了“协商一致的可以中止劳动合同”，中止劳动合同当然也包括中止试用期。但是在其他地区没有规定的，我们只能用公平原则来做解释。从劳资双方利益均衡的角度来说，试用期的顺延无疑是最合适的。
第五个合规因素是试用期的变更。
本来试用期的变更，主要是期限的变更是你情我愿的事，法律插不上手。但《劳动合同法》偏偏要插手，规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，试用期的变更就违法了“约定一次试用期”的规定。对这个问题怎么理解?我们恐怕只能用“咬文嚼字”的方法了。
我们来区分一下这两个概念：约定和变更。约定是“只能约定一次试用期”的约定，变更是“劳资双方协议变更试用期期限的变更”。这两个词有什么区别呢?简单地说约定是一个从无到有、从0到1的过程，劳资双方初次接触后，就试用期期限达成合意;而变更是一个从1到N的过程，是在原有期限的基础上，对期限作出延长或者缩短的合意。所以我认为试用期变更不算二次约定。
不过有人可能会说了“古城老师你又不是法官，你说的算吗?”说实话，我不是法官，我说了还真不算。那怎么办呢!面对这种实务中存在争议的问题，我们应该怎么处理。这里有涉及一个原则，叫做“风险规避原则”，什么意思呢?既然试用期期限变更存在法律风险，那我们就直接规避法律风险，我们不变更了，直接按照最长期限来设定试用期。
Ok，试用期的合规约定我们用五句话做个回顾：首先是试用期期限，劳动合同期限决定最长试用期;试用期工资，从有利于职工角度解释，注意三个≥;试用期次数，注意四个一原则;试用期顺延，注意提前约定顺延条款;试用期变更，注意风险规避原则，约定最长试用期。