司法制度与法律职业道德考点

时间:2017-06-19 编辑:德秀 手机版

  司法制度与法律职业道德考点是什么呢,大家需要了解一下吗?下面yjbys小编为大家介绍司法制度与法律职业道德考点,希望能帮到大家!

  一、概况与地位

  司法制度与法律职业道德在试卷一以客观题的形式考查,包括单项选择题和多项选择题(卷一不定项客观题、卷四主观题不考察),共12分。自2011年始,题号具体分布为单项选择题45-50题(6分),多项选择题83-85题(6分)。司法考试命题要求之一“跨学科、跨章节命题”,曾经在2006年、2008年(包括四川延考)的卷四中出现刑法与民法简单结合、诉讼法与法律职业道德结合的“跨学科”命题尝试,但2009——2014年未见踪迹,没有得到延续。“跨学科”的命题要求仍会保持,只是具体操作上存在一定难度,尚在探讨阶段,但仍可能成为未来命题趋势。如此以来,2015年司法制度与法律职业道德的考查,会保持2011——2014年以来的做法,在试卷一客观题中以单项选择题和多项选择题的题型考查12分。

司法制度与法律职业道德考点

  司法制度与法律职业道德以考查相关理论和法律条文为内容,侧重职业道德准则的考查。通常的命题角度是四个选项设置法律职业群体(法官、检察官、律师和公证员)的行为,让考生判断哪些行为符合或者违反了相应的职业道德准则。考生对于职业道德准则具体标准的把握,往往与命题老师的观点有出入,很难得分!因为这个具体标准的把握,其实是每个人内心认为的标准,具体行为到什么程度才算符合职业道德准则,没有绝对、统一的尺度可以衡量。例如:2008年试卷一第50题:

  邱法官在出席会议期间,参加会议组织的联欢活动,发现会务组安排她与自己正在审理的案件的被告代理律师同桌相邻而坐。此时全体代表已就坐,除了给邱法官安排的座位之外已无空位。在这种情况下,邱法官的下列哪一做法最符合法官职业道德规范?

  A.按号就坐,但装作与律师不认识,与其不说一句话

  B.按号就坐,可以与律师寒暄,但是不交谈案件事务

  C.仅与同桌的人调换座位,但桌号不变

  D.马上与会务人员联系调换座位,不与律师同坐一桌

  对于该题,大家基本都能判断出是考查“法官应当谨慎出入社交场合、谨慎交友,慎重对待当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往,以免给公众造成不公正或不廉洁印象,并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬”的职业道德准则,那么结合实际案例,到底怎么做,做到什么程度,才算符合该职业道德准则?对于个案具体标准的掌握,就有些见仁见智了,再加之我们所处的法治环境和社会环境,往往就与出题人有出入。这道题当年公布的参考答案是D,但是当年考生选择B或C的大有人在。

  从司法制度与法律职业道德需要复习掌握的内容(教材和法律条文)、司法考试中所占分值、本学科的命题风格与难度三个方面综合来看,也属于“鸡肋”性质的科目,付出与回报并非成正比。与法制史不同的是,法制史纯粹记忆性知识,见题便知成败得失,司法制度与法律职业道德多为理解运用性知识,见司法部公布答案方知成败得失。

  二、重点与方法

  司法制度与法律职业道德体现在司法部组编的司法考试大纲中,共五章内容:第一章司法制度与法律职业道德概述;第二章审判制度与法官职业道德;第三章检察制度与检察官职业道德;第四章律师制度与律师职业道德;第五章公证制度与公证员职业道德。其中,第一章概述部分属于理论性知识,一般考察1-3分,重点在于理解把握司法的特点、司法功能、司法公正、司法效率、公正与效率的关系及我国司法独立的含义;第二、三、四、五章分别是介绍我国现有职业群体的司法制度与职业道德要求,均有相应的法律文件为据,2014年司考大纲要求考生阅读18件,一般考察7-9分,重点在于阅读学习法官法、法官职业道德准则、检察官法、检察官职业道德准则、律师法、律师执业行为规范、法律援助条例、公证法、公证员职业道德准则9个法律文件。

  复习备考方法:鉴于司法制度与法律职业道德部分:(1)内容多而杂,分值少。(2)考题高度综合化且灵活运用居多,难度大,答题正确率低。笔者的态度是:适当学习,力争得分即可。具体提示考生注意:(1)时间充足的考生,可以在通读教材的基础上,重点关注上文提及重点理论知识(亦可直接阅读本文的“特别提示点”部分内容)和法律文件;时间紧迫的考生,可以直接精读上文提及的6个重点理论知识和9个法律文件,尤其是法律文件中职业道德准则部分。(2)复习要结合历年真题进行,掌握已经考察过的知识和命题角度。

  三、特别提示点

  (一)司法的概念

  【角度1】早期司法概念的外延广于近代,强调的是一种解决纠纷的制度或形态,民事调解、仲裁、行政执法等均囊括其中。

  【角度2】第一次全面阐述“司法”的是法国启蒙思想家孟德斯鸠。这是应当了解的常识

  【角度3】司法的概念呈现程序性、技术性特征是孟德斯鸠的“分权学说”被应用到实践之后,即作为宪法原则被美国1787宪法载入。

  【角度4】实行“三权分立”的国家,司法的特点:(1)司法权是指审判权,不包括检察权;(2)司法机关仅指法院,不包括检察院,检察院隶属于行政系统。

  【角度5】法制史上,清末至民初因我国大量移植西方法律制度,司法亦呈现司法权即审判权、司法机关即法院的特点。当代,借鉴前苏联的法制模式,司法权为审判权和检察权,司法机关为法院和检察院共同组成。

  【角度6】解体后的苏联,司法权仍由审判权和检察权共同组成,司法机关仍是法院和检察院,只是权力内容发生了重大改变,司法制度的模式上并没有改变。

  (二)司法的特征

  【命题角度概括】司法自行政中分离出来,因此讲述司法的特点是主要就与行政的区别而言。能够正确理解司法每个特点的含义,对相关命题能够判明正误,对相关实例能够分析、判别所反映的司法哪一特点。

  (1)独立性。司法的独立性是法治的基本要求。理论上认为司法独立至少有两层意思:a.司法机关在审判活动中独立于行政机关(即政府),在美国并且独立于立法机关(即国会);b.司法机关在审判活动中所发表的言论、所作的一切行为不被追究法律责任,以便于有效地独立审判,即司法人员不受民事起诉的豁免权。在我国,司法独立主要包含二层意思:a.司法机关独立行使职权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;b.司法机关行使职权必须严格遵守宪法和法律的各项规定。

  【角度】理论上,司法独立要求司法人员应享有免于起诉的豁免权。这是正确的命题。

  (2)被动性。法律适用活动的惯常机制是“不告不理”,司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求。

  (3)交涉性。a.法律适用过程离不开多方当事人的诉讼参与(如:在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗等)。b.司法者所做的裁判,必须是在受判决直接影响的有关各方参与下,通过提出证据并进行理性说服和辩论,以此为基础促进裁判的制作;而不像行政管理者那样,通过单方面调查取证而形成决定。

  【角度】了解“交涉性”的两层含义,实例中能够判明诉讼中的哪些行为体现了司法“交涉性”的特点。

  (4)终局性。终局性是现代司法的根本属性。一切案件或纠纷,一旦进人司法程序,由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定,便应得到最终解决或平息,任何机关和个人都不应再作处理。

  【角度1】依据我国现行法律规定,司法的终局性不仅体现在人民法院对案件的处理,也体现在人民检察院对案件的处理。如:依据刑事诉讼法第15条,检察院所作出的不立案、撤销案件和不起诉均具有终局性。

  【角度2】司法的终局性特点,蕴涵着一切纠纷均应能够通过司法予以最终解决之意。

  (5)普遍性。a.案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性,普遍性在个别性事件中得以实现。注意:司法针对的是个别性案件,法官不能对法律的一般性原则进行宣判,只能在审理个案时宣布某一一般原则的推论无效。b.司法不仅具有形式上的普遍性,在实质意义上,司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷,任何人都有发动资格向法院申请对某一纠纷作出决定,判予法律所规定的权利。c.在现代社会,司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式,法院已成为最主要的纠纷解决主体。

  【角度】实质意义上,所有纠纷都应能够诉诸于司法得以最终解决。这是正确的命题。

  (三)司法的功能

  1.对司法功能的理解:a.应然的层面理解:只要司法能够公正独立高效权威地发挥其功能,权力腐朽、违法犯罪、冤假错案、定分止争等事关公平正义的诸多问题,最后都可以通过司法得到解决。b.实然的层面理解:司法实际上能够发挥什么样的功能,在不同法律文化传统、不同司法体制、不同政治制度、不同经济发展水平的国家中,司法的实际功能是千差万别甚至是迥然而异的,司法的实然功能与应然功能之间是有相当差距的。在中国的现实生活中,由于受到体制、机制、文化、经济社会条件、法官素质、职业伦理等多种内外部条件和因素的影响制约,司法的实然功能是比较有限的,在某些案件中甚至是相当有限的。

  【角度1】现实中,只要司法能够独立、高效、权威地发挥其功能,事关公平正义的诸多社会问题即可迎刃而解。这是错误的命题,对司法功能的理解,该命题是从应然的角度,而非实然的角度。

  【角度2】当代中国,司法受诸多因素制约,其实然功能比较有限。这是正确的命题。

  2.司法的具体功能

  【命题角度概括】(1)能够区分司法的直接功能与间接功能:a.直接功能:解决纠纷;b.间接功能:调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等。(2)识记司法功能的四个方面。(3)结合我国的实际情况,对司法功能的相关命题能够判明正误。

  (1)解决纠纷。解决纠纷是司法的主要功能,亦是其他功能发挥的先决条件。在我国社会,司法“解决纠纷”的功能应该延伸拓展到“案结事了”的程度,强调司法解决纠纷功能以“案结事了”为标准,是以实质意义与实体效果取代单纯与形式上的纠纷解决方式,既是司法审判面临的社会转型期的必要应对,也是司法功能内在发展规律的必然要求。与此相联系,司法还有惩罚功能。

  【角度1】当下,我国司法解决纠纷的功能应强调以“案结事了”为标准。这是正确的命题。

  【角度2】惩罚也是司法的功能。

  (2)调整社会关系。司法权的主管范围直接决定了其司法功能辐射广度与深度,体现出司法对社会的影响力与渗透力,并在一定程度上标志着一个国家的法治水平。在法治社会里,公民的权利只要受到侵犯,就应允许其通过司法途径寻求救济,这是司法最终解决原则的基本要求。

  (3)解释、补充法律。法官在裁判中对解释法律与行使自由裁量权的合理、准确,是消减司法不确定性的主要途径。法官自由裁量应力求达到合法与合理高度统一,尽可能地减少法律适用过程中的不确定性,防止司法擅断与专横。合理性标准是一个综合性的考量指标体系,包含法律、道德、情感诸因素在内,判断自由裁量是否合理,主要是看法官在自由裁量的过程中是否考虑了包括法定与酌定情节在内的相关因素。然而,判决时是否应该考虑相关因素,不同的法官之间意见并不一致,其原因在于法官对法律的理解、经验乃至个性、情感等问题存在个体差异。法官要做到合理自由裁量,必须正确选择裁判依据的法律条文并明确法律条文的意思,把握立法目的、法律原则和法理及有关司法政策。

  【角度1】法官在行使自由裁量权时应唯法是从,不应考虑道德、情感等诸因素。这是错误的命题,从法的本质而言,法应与道德应有必然的联系,即“恶法非法”,法官在适用法过程中,理应考虑道德因素。

  【角度2】法官个体的差异性会导致司法的不确定性。这是正确的命题。

  (4)形成公共政策。现代法治社会,司法机关特别是最高人民法院参与公共政策的制定,表征了司法权在国家权力配置与运作中的角色与定位。我国人民法院公共政策形成的司法功能,主要表现在司法对法律与政策没有规范的问题的妥善处理,符合法律与政策精神,符合社会公众的一般愿望,促进裁判结果发动相关法律、政策的逐步形成。

  【角度】法律真空或滞后性带来的社会问题,在转型时期的我国尤为明显,这就要求司法机关发挥形成公共政策的功能,而不是仅仅局限于就具体纷争事件进行个别解决。司法形成公共政策功能的发挥,不能简单的判定为司法机关在国家权力配置中的越位(超越职权范围)。

  (四)司法制度

  【角度】司法制度的含义应从广义理解,在我国主要包括:(1)司法规范体系;(2)司法组织体系;(3)司法制度体系,主要包括六大制度:侦查制度、检察制度、审判制度、监狱制度、公证制度和律师制度;(4)司法人员管理体系。

  (五)司法公正

  【角度1】公正是法治的灵魂和核心,是法律精神的内在要求。这是正确的说法,如将“公正”换为“效率”,则为错误的说法。

  【角度2】中法史上,晋代即有对司法公正的论述:晋代的刘颂在给惠帝的上疏中更明确地说:“君臣之分,各有所司。法欲人奉,故令主者守之;理有穷,故使大臣释滞;事有时立,故人主权断。”

  【角度3】外法史上,英国哲学家培根曾经对司法公正有较经典的阐述:为司法官者应当记住他们的职权是解决法律而不是立法或建法。……一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。

  【角度4】司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。所谓实体公正,主要是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。所谓程序公正,主要是指司法程序具有正当性和合理性,当事人在司法过程中受到公平的对待。

  【角度5】识记司法公正的六个主要构成要素(1)司法活动的公开性。(2)裁判人员的中立性。要求:a.裁判人员与案件利益无相关性;b.司法官的情感自控性。(3)当事人地位的平等性。平等性是衡量一种程序是否公正的基本标准。(4)司法过程的参与性。要求司法人员至少应承担以下三项义务:一是必须认真倾听当事人的主张;二是必须对自己作出决定的根据进行充分的说明;三是作出的决定必须建立在当事人双方提出的证据和辩论的基础上,并与此相适应。(5)司法活动的合法性。司法活动的合法性主要体现在:a.主体合法。b.程序合法。(6)案件处理的正确性。

  (六)司法效率

  【角度1】公正与效率是司法永恒的主题。

  【角度2】效率自身也蕴含“好”之意,只是偏重“快”而已。不能错误的理解,“快”是效率的唯一追求或含义。

  【角度3】司法效率不是一个恒量,而是因时、因事、因人而随时发生的一个变量。

  【角度4】识记司法效率的主要构成要素:(1)司法机构的精简性。(2)司法人员的专业性。法律倾向于是一种实践科学,法律“不仅仅是一种可以言说的知识,一套自恰、不矛盾的命题,一套可以演绎成篇的逻辑,而且是一种话语的实践,一种对参与者的训练”。(3)权责的科学性和明确性。(4)程序的简明性和终结性。程序的简明性要求诉讼活动减少一些不必要的繁文缛节,适当地采用简易程序审理相应的案件,从而使案件得到迅速的处理;而程序的终结性则要求司法机关保证诉讼的不反复,落实“一事不再理”,防止重复追究,制止不合理的重审和再审。(5)期间的适度性和严格性。(6)诉讼费用分担的合理性。过对不同的案件采用不同的诉讼费用分担机制,能够影响各方的行为方式,实现诉讼费用的“配置效率”,从而在总体上节省司法成本。

  (七)司法公正与司法效率的关系

  【角度1】司法公正与司法效率是相伴相随的、两位一体的概念,“你中有我,我中有你”。

  【角度2】效率与公正都是司法追求的目标,许多情况下两者相辅相成。体现在:(1)司法效率的诸多构成要素,亦是追求公正必不可少的;(2)两者时常互为手段与目的。例如“迟来的正义非正义”、“绝对的正义就是绝对的不正义”、“对不公正的最好解释就是浪费资源”所强调的就是效率对公正实现的重要性。而“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”所强调的就是公正(尤其是程序公正)对有效率地解决诉讼纠纷的重要性。

  【角度3】效率具有绝对性而公正具有相对性;效率属于工具理性,具有明确的可比性,而公正属于价值理性,具有模糊的相对性,因此两者又存在着内在的紧张关系。司法实践中,司法效率在制度操作层面比较容易落实;而司法公正很难在本体论上确定一个公正的标准。

  【角度4】在司法活动中,效率与公正对人们来说常常是“鱼与熊掌”的关系,很难两全。

  【角度5】在司法价值取向问题上,当前我们宜选择“公正优先,兼顾效率”的价值目标,而不能像在经济领域那样倡导“效率优先”,进一步刺激刺激人们的功利心理,加剧社会发展的不平衡。

  (八)司法独立

  【角度1】司法独立作为现代司法的一项基本原则,是由资产阶级三权分立学说派生出来的。

  【角度2】实行“三权分立”国家,司法独立的含义:(1)审判权由法院依法独立行使,不受行政机关和立法机关的干涉,法院与行政机关、立法机关鼎足而立;(2)一个法院的审判活动不受另一个法院的于涉,上级法院只能依法定程序变更下级法院的判决;(3)法官依良心独立行使职权,不受各方面意见包括检察官控诉的影响。

  【角度3】我国司法独立的两层含义:(1)人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。(2)人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权,必须严格遵守宪法和法律的各项规定。具体包括三个方面:a.人民法院、人民检察院必须按照分工负责的原则行使自己的权力,而不得越权行事或越俎代庖。b.人民法院、人民检察院必须严格依照法定程序和规则行使职权。c.人民法院、人民检察院必须做到“以事实为根据,以法律为准绳”。

  【角度4】法官除了法律就没有别的上司(马克思语)。

  (九)法律职业道德

  【角度1】在我国,法律职业主要是指应用类法律人才,主要包括律师、法官、检察官和公证员。

  【角度2】法律职业技能主要来源于法学教育,没有发达的法学教育就不可能有法律职业的形成。

  【角度3】法官、检察官、律师作为一个特殊的职业群体,必须具备专门的法律知识和独特的思考论证方法,而这只有通过专门的培养和训练才能获得。

  【角度4】法律职业的特征:(1)政治属性。(2)法律属性。具有很强的严肃性、精确性和公正性。(3)行业属性。法律职业具有鲜明的行业性特征。(4)专业属性。法律职业的专业性是法律职业的高层次的重要因素。

  【角度5】职业道德包括职业道德意识、职业道德行为和职业道德规则三个层次。(1)职业道德意识是指人们对于职业道德的基本要求的认识,包括职业道德心理和职业道德思想,具有相对稳定的特征。(2)职业道德行为是职业道德意识在职业个体行为上的外在体现,从结果上看,它既可以是正面的道德行为,也可以是违反职业道德的行为。(3)职业道德规则是约定俗成或通过一定的规范性形式所规定的职业的意识、行为的准则或标准,一般由职业道德原则、职业道德规范和职业纪律所组成。

  【角度6】法律职业道德和其他职业道德相比具有更强的象征意义和感召作用,作为法律的实施者、执行者、裁判者的专业法律人员所应该具有的道德品行必然要高于其他职业的道德要求,这是法律职业的特殊性所决定的。

  【角度7】法律职业道德的特征:(1)主体的特定性,是指法律职业道德所规范的是专门从事法律工作的法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员。(2)职业的特殊性。(3)更强的约束性,是指法律职业道德相对于一般社会道德而言,具有更强的约束性。

  【角度8】法律职业道德的基本原则:(1)忠实执行宪法和法律,维护法律的尊严。(2)以事实为根据,以法律为准绳。(3)严明纪律,保守秘密。(4)互相尊重,相互配合。(5)恪尽职守,勤勉尽责。(6)清正廉洁,遵纪守法。

  【角度9】在实践中,只有选择合适的内化途径和适当的内化方法才能够使法律职业者将法律职业道德规范融进法律职业精神中。

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