浅论植物遗传资源知识产权保护

浅论植物遗传资源知识产权保护

摘要：随着生物技术的迅猛发展，对利用植物遗传资源及相关传统知识进行技术研发而、取得知识产权的可能性越来越大，与之有关的知识产权问题也日益重要。本文通过研究有关国际条约和某些国家的理论与实践，探讨对植物遗传资源提供者的知识产权保护机制，以期对我国植物遗传资源知识产权保护有所裨益。 关键词：知识产权，植物遗传资源，传统知识，农民权 21 世纪生物技术迅猛发展，利用植物遗传资源进行技术研发产生巨大的经济效益。从世界范围内看，植物遗传资源提供者权益和商业研发利用所获利润之间的利益分享机制尚未建立，优良的植物遗传资源集中于发展中国家传统社区，生物技术研发主要集中于发达国家有实力的大企业，其所需要的植物遗传资源往往是从发展中国家传统社区那里几乎是免费获取的，其研发的知识产权又有很多来源于发展中国家传统社区的植物遗传资源及相关传统知识，稍加改头换面就变成了自己的知识产权，在此基础上开发出来的产品或植物新品种，通过取得专利权、植物品种权得到知识产权垄断市场，作为植物遗传资源提供者的传统社区虽然世代对植物遗传资源的保存、发展和利用做出重要的贡献，凝聚了集体的智慧，却不能合理利用本该就属于他们的知识产权，甚至连原来的植物遗传资源提供者在原有范围内使用，都将可能导致侵权。如拉丁美洲，某种棉花经过当地传统社区几个世纪的培育，可以产生多种漂亮的颜色，多年来这种棉花被当地土著妇女用做纺织材料，美国科学家Sally.Fox 在1990年获得了彩色棉花的专利，这项专利的种子源自美国农业发展中心的一名科学家在拉丁美洲旅行时收集而得，而当地传统社区没有从现在的“环保”彩棉中得到任何的补偿。“现行的知识产权制度的缺憾在于它有效保护了智力创新，却忽视了保护这种创新的智力源泉” [1]。笔者认为，传统社区作为植物遗传资源提供者，其植物遗传资源及相关传统知识应该受 到知识产权保护。 一、国际立法实践
国际层面中，《粮食和农业植物遗传资源国际公约》在遵守国家主权原则、可持续保护和利用原则、信息公开原则的前提下，特别强调了有关植物遗传资源的公众参与决策和承认农民权[2] ；《生物多样性公约》第15 条确立了“遗传资源的国家主权控制”、“获取遗传资源须经事先知情同意”和“对利用遗传资源所产生的利益进行公平合理地分享”三大原则 [3] 。应该看到，这些国际条约并非专门针对植物遗传资源的知识产权保护问题而设定，其侧重点更多的在于强调如何保护生物多样性，但从植物遗传资源知识产权保护的角度来看，其中的“事先知情同意”、“农民权”等都为植物遗传资源知识产权保护提供了一些具体的保护思路，并且引发了世界知识产权组织对遗传资源和传统知识的知识产权保护问题的关注。
在国家立法层面上，部分发展中国家在立法实践中推动了植物遗传资源知识产权保护的立法落实，如印度在其《专利法》中要求披露生物材料的来源或地理起源，体现了国际条约中的“信息公开原则”和“事先知情同意”原则，并在《植物品种保护和农民权利法》中规定了“农民权”制度[4]；哥斯达黎加在 1998 年的《生物多样性法》中规定了“农民权”制度；还有一些国家提出单独为保护遗传资源和传统知识专门设定诸如“传统社区权”、“传统资源权”等特殊权利制度，如菲律宾 1996 年通过的《原住民权利法》中规定的“传统社区权”制度，成为该国保护遗传资源和传统知识的法律依据。 二、目前的立法保护模式
（一）防御性保护模式。即修改专利法，增加“遗传资源信息披露制度”，在其中体现国际条约中的“事先知情同意权”、“利益分享权”等机制，以印度为代表。这对于防止植物遗传资源被不当商业利用具有很强的可操作性，由于其法律基础能够在《生物多样性》公约中找到依据，故也容易在国际社会中达到共识。印度修正后的《专利法》中明确规定了生物材料来源或地理起源信息披露制度，并规定了违反该信息披露的法律后果，如果违背信息披露制度，有关人员的异议成立，则专利权将被撤销。这一规定赋予了生物材料来源或地理起源信息披露制度一定的法律强制力，是在实在法层面对信息披露制度的重要发展。
（二）专有权利保护模式。如“农民权”、“特别社区知识权”、“传统社区权”等。主要体现在一些发展中国家如菲律宾、哥斯达黎加等，这些国家多数并未明确该权利的属性和体系是否属于知识产权制度的一部分，但这些名称不同的权利，至少是与知识产权制度密切相关的。由于制定一套新的权利体系，有助于植物遗传资源提供者主张专有权利，是保护植物遗传资源提供者知识产权权益的最佳途径。不足之处在于：一是新的权利体系运作需要在立法和实践中进一步探索，其完善需要一个较长的过程；二是除了“农民权”制度能够在国际条约中找到依据，多数新创设的权利体系在目前的国际条约中没有规定，而植物遗传资源知识产权问题主要在于发达国家商业开发与发展中国家传统社区之间的利益矛盾，如果没有强制力的国际条约作为支撑，很难在立法实践中有效的发挥保护植物遗传资源知识产权的作 用。 三、我国植物遗传资源知识产权保护的立法选择
近年来，我国也频繁遭遇“生命海盗”的侵袭，对于如何在知识产权制度下保护植物遗 传资源提供者权益，笔者认为应该分为三个步骤。 （一） 发掘现有知识产权制度潜力
1、利用商标法提供保护。商标保护期可以通过续展而不断延长，而且商标权可以为集体所有，因此，可以寻求为凝聚与植物遗传资源有关的传统知识的商品或服务注册集体商标 [5]和证明商标。如在越南，其传统的止痛植物药就注册使用了“Truong son”商标 。
2、利用地理标志提供保护。如果某一产品的特征能够归结于传统社区的植物遗传资源及相关传统知识，可以通过保护该社区的地理标记从而达到间接保护植物遗传资源提供者利益的目的。如委内瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龙舌兰型植物饮料、越南的“Phu Quoc”鱼豆酱油等[6] 。
3、利用专利制度提供保护。如果植物遗传资源及相关的传统知识是属于从自然界的遗传结构、植物中分离、合成或开发的产品以及利用这些植物遗传资源的方法，在一定条件下有可能取得专利保护。但是，由于大部分与植物遗传资源有关的传统知识都经过世代相传，长时间使用，很难满足现行专利制度保护的新颖性和创造性要求，因而很少取得专利。所以，利用现有的专利制度所能提供的对植物遗传资源提供者的保护极其有限。
4、利用反不正当竞争提供保护。有些与植物遗传资源相关的传统知识如我国的一些祖传秘方、传统配方(如云南白药的配方)等并没有进入公有领域，可以作为商业秘密或 Trips 协议第 39 条所指的“未公开信息”而得到反不正当竞争法的保护，从而达到间接保护与之有关的植物遗传资源提供者利益的目的。
5、利用植物品种权提供保护。源于传统知识的植物遗传资源，只要该品种是独特的、一致的、稳定的，符合法律上获得植物品种权的条件，可以取得植物品种权保护，但从现实来看，真正符合申请植物品种权的利用传统知识改良和发展的植物遗传资源少之又少，主要是传统社区经过世世代代对本地植物遗传资源的耕种和改良，其权利主体难以界定，权利保护期限的起始更是很难确定，故通过植物品种权保护植物遗传资源提供者利益的作用相当限。 （二）修改现有的专利制度
在相当时期，专门赋予植物遗传资源提供者积极性权利的法律保护框架难以建立，故有必要通过修改现有知识产权制度尤其是专利制度而为植物遗传资源及相关传统知识提供初步的防御性保护以防止对它们的滥用，即效仿印度，在专利制度中引入“遗传资源信息披露” 制度，包括遗传资源来源公开要求和事先知情同意要求，防止申请者逃避对遗传资源、传统知识提供者的义务而不正当获得知识产权。由于这种保护方式在于防止他人不合理获得知识产权，而非直接授予积极权利，因此被称为防御性保护。虽然在专利制度中增加有关“遗传资源信息披露”的要求，不能够涵盖所有有关植物遗传资源被不当利用的情形，但却可能成为保证满足“知情同意”和“惠益公开分享”要求的有效环节，不失为在知识产权制度中一项切实可行的保护措施。通过要求专利申请对其所利用的植物遗传资源及相关传统知识有关信息公开，能够得到植物遗传资源获取渠道的信息，督促和引导植物遗传资源利用者遵守遗传资源获取和利用的相关规定，也能为实现植物遗传资源及相关传统知识利用的惠益分享提供线索和依据。因此，应该积极推进我国的《专利法》第三次修改，在其中增设“遗传资源来源披露”要求。

（三）建立专有权利制度
从上文中看，现有的知识产权保护难以切实保护植物遗传资源提供者权益，专利制度中的“遗传资源信息披露制度”也仅仅能够在专利制度中发挥对植物遗传资源提供者的防御性保护作用。从遗传资源和传统知识法律保护的发展趋势上来看，随着知识产权制度的理论发展和完善，植物遗传资源及其相关传统知识提供者是有可能获得一种积极性专有权利的。在诸多与植物遗传资源知识产权保护有关的权利群中，讨论比较多的是“传统资源权”， 2000 年 3 月27 日至 31 日在塞维利亚举行的关于《生物多样性公约》第 8(j)条和相关条款的不 限成员名额休会期间特设工作组第一次会议提议通过的建议中第 50 条：“传统资源权利概念 是作为一个统一概念出现的，更为准确地反映了土著社区和地方社区的意见和关注，同时也完全符合《生物多样性公约》、《植物遗传资源国际承诺》和世贸组织《关于与贸易有关的知识产权方面的协定》中的各项规定。传统资源权利不仅是一个制度而且是一个原则框架，可以成为土著社区和地方社区正在寻求的多样性和灵活制度的基础，并能够产生各种各样另外类型的制度（特殊制度）”。笔者认为，“传统资源”应该包含了各种遗传资源、传统知识以及其它基于传统而产生的各种其它资源，所以，植物遗传资源及相关传统知识应该作为传统资源中的子类别而受到保护。目前，这一权利制度从权利属性到具体制度安排还很不成熟，其中的问题和困难还很多，但笔者相信，随着知识产权制度逐步走向完善，植物遗传资源提供者获得专有知识产权权利是完全有可能实现的。 结束语：我国应该高度重视植物遗传资源知识产权保护问题，国际上现有的研究成果和经验只能提供一种参考，我们还需要探索适合国情的保护模式，权利的实现不可能一蹴而就：
一是开发现有知识产权制度的潜力。
二是修改《专利法》，增设“遗传资源信息披露”制度。
三是继续深入对植物遗传资源知识产权保护问题的权利理论研究，用更为有效的专门知识产权制度保护植物遗传资源知识产权权益。 作者单位：北京航空航天大学法学院硕士研究生，100083
[1] 吴汉东． 《知识产权国际保护制度的变革与发展》[J] ． 法学研究，2005
[2] FAO ． 《International Undertaking on Plant Genetic resources》Annex II [EB/OL] ．
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