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违约与精神损害赔偿研究
一、精神损害赔偿的界定在概念中，损害的内涵和外延远比损失的内涵和外延丰富。逻辑上，两者关系是属种关系，损害不仅仅包括财产方面或金钱方面的，而且还包括非财产方面或精神方面的，而损失则夸大财产或金钱损失。
损害赔偿，顾名思义是指对受到的损害进行赔偿，是损害的法律后果，实在际上是一种民事责任。从不利益的，作为后果的损害赔偿应从广义上理解，即包括有违约损害赔偿，也包括有侵权损害赔偿。
精神损害赔偿作为损害赔偿的一个组成部分，是精神损害所导致的法律后果。精神造成的损害就是指对民事主体精神活动的损害，对人来讲是造成生理和心理上精神活动的损害，以及自然人与法人或其他组织维护其精神利益的精神活动的破坏，其终极表现形式是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。
通过对损害、损害赔偿及精神损害的分析，我们可以对精神损害赔偿的概念作一探讨和分析。
自从《民法通则》颁布实施以来，关于精神损害赔偿的称谓有以下几种：一是使用精神损害赔偿的概念。以为精神损害就是行为人侵犯他人的人格尊严或者其他违法行为致使他人心理、感情遭受创伤和痛苦，无法进行正常的日常活动的非财产损害。精神损害赔偿就是加害人对此种精神损害承担的财产责任［1］。二是使用非财产损害赔偿的概念。此观点以为精神损害赔偿的提法不妥，主要理由是：法人根本不存在精神损害；精神损害以内心感受为依据衡量赔偿，不［2］。三是使用人格损害赔偿的概念，著名学者杨立新指出：既合乎习惯上的叫法，又比较科学地处理了侵权损害赔偿的划分，似应采用［3］。
以上各派学者的观点从不同的角度出发，对精神损害赔偿的含义进行界定，但是，从这些概念的比较中可以发现，对精神损害定义中人为地加上了一个条件-侵权，从表述上包括“侵权”“侵犯”“侵害”等，而事实上，根据前文概念的分析，精神损害赔偿并没有侵权这一逻辑条件。除此之外，笔者对精神损害赔偿更趋于“非财产损害赔偿”，现分析如下：
1?精神损害赔偿的提法不太严密，轻易引起人们的误解和逻辑上的混乱
在民法上，民事权利有财产权和非财产权之分。侵害民事权利所造成的损害有财产损害和非财产损害之分。在法律上，非财产损害是以非财产的存在为条件，那么可以以为精神损害是行为人损害非财产权（直接侵犯和间接侵犯）为条件的，以精神损害为结果的一种民事责任。但是，这种提法在逻辑上不太确切，在法律术语中很难找到其对称术语。人们很轻易将财产损害作为精神损害的对称术语，但这是不科学的。
2?使用“人格损害赔偿”已经不能反映生活的需要
精神损害赔偿的确立，开始是建立在对人格权进行保护的基础上的，但是，伴随社会的进步，精神损害赔偿的适用范围越来越广泛，不仅仅有人身权（荣誉权）的保护，还涉及到侵犯具有人格意义的特定纪念物［4］，而且主要的大陆法系、英美法系国家还延伸到违约所导致的精神损害赔偿。总之，现有的精神损害赔偿范围已远远超出人格权的范围。
通过上面的讨论，从严格的意义上讲，精神损害赔偿并不是一个十分科学、正确的概念，应以“非财产损害赔偿”代替。但令人留意的是，在法学界这个称谓已经约定俗成，被人们所普遍认可，只要对其严格界定，是可以使用这一概念。
通过分析，界定精神损害赔偿的内涵为：基于民事主体的不法行为（侵权行为或违约行为），使权利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质的方式给受害人赔偿的制度。
二、合同法的扩张及精神损害赔偿的演进
（一）合同法所保护利益的扩张
传统的合同法所保护的权利范围是相当狭小的。在罗马法时期，由于水平的限制，合同法的保护范围被限制在合同标的物的范围之内。在法国民法时期，市场因素的作用已经变得比较大，合同法的保护范围因此得到扩张。人们看到了合同在构造经济关系上的作用，看到了它反映信用关系的作用。
时至本日，合同法的利益保护范围显然与以前有所不同，它时常超出了法典的保护范围。如德国审判实践中出现了积极侵害债权制度和各国合同法上的情势变更制度。尤其明显的是英美法国家通过案例对合同当事人的痛苦授予损害赔偿，并且例外地明确了可以在合同法中判处精神损害的案件类型。再如各国契约法对定式合同、法定义务特别是附随义务的提出、默示条款的广泛运用、附保护第三人利益的合同、期待利益和信赖利益的合同法保护等。而在合同法的这一扩张当中，当然不应排除精神损害的适用。
（二）从诚信契约谈合同法的扩张依据
在罗马法中，有严正契约和诚信契约的划分。其中，严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人不需履行。对契约的解释，只能以契约所载的文字含义为准。而与此相对的，诚信契约则承认契约在调整契约关系时人们预见性的不足。诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担老实、善意的补充义务。
诚信契约的出现在一定程度上暗示：在合同法中引进新的机制固然在一定程度上冲击了合同和合同法概念的稳定性，但把某些边界模糊的权利排除在合同权利（或可以约定的权利）之外是不公道的。
事实上，合同法的保护范围之所以得以迅速扩张，决定于社会发展过程中信用制度的发展及交易安全的要求。在法理上，它主要是通过老实信用原则的广泛运用加以实现的。
从老实信用原则的发展来看，随着社会经济生活的发展，整个社会交往的有序化的要求也渐次进步，但是法律面对极为复杂的社会经济关系难以逐一加以规定，而必须借助道德的气力予以调整。而在法律层面上，附于其强制性的效力，就是老实信用原则。因此，随着老实信用原则扩张的同时，合同责任也随之扩张。而老实信用原则本质要求并不分精神利益和财产利益的区别性保护，因此即使在没有法律明确规定的条件下，合同责任中对精神权利的保护也是题中之意，这样才能终极实现具体的社会正义。罗马法中严正契约和诚信契约的划分也从另一角度表明，合同责任从来都不是完全财产责任的特质。当然，社会经济的发展及老实信用原则适用范围的逐步扩大是主线。
（三）精神损害赔偿的演进
在古代法律中，并没有意义上的精神损害赔偿制度。
作为近代民法典的标志的1804年法国民法典确定的精神损害赔偿，其在1382条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿之责。”该法条对“损害”没有明确范围，通说以为指财产损害和精神损害。这一规定的贡献是体现了人格在法律上的独立，更为重要的意义在于人身权在技术上的物化。这样，人身损害与财产损害一样，为在审判活动中也可采用技术手段进行公道量化打下了法律基础［5］。
相对于法国民法典来说，稍后的德国民法典和瑞士民法典确立了较为完备的精神损害赔偿制度，充分体现了人格商品化的思想。德国法学家基尔克以为固然金钱的确无法弥补受侵害的精神利益，但是，它可使受害人在其他方面得到精神上的享受。因此，金钱赔偿在这种情况下，是民法典唯一可以采用的给受害人以满足的［6］。德国科隆大学私法史所所长海恩茨休布纳指出“一个人的名誉受到广播或新闻报导的严重破坏时，能够要求对他的非财产性的损害给予赔偿。本来我国的法律是基本上不许可这种赔偿的。……可是法院在严重侵犯人格权的案件中，也都判令赔偿损害。”这句话道出了对人格商品化的肯定，也道出了精神损害赔偿从否定到肯定的过程。
近年来，社会经济的发展状况、人本身的觉醒程度已非上个世纪初可比，于是随着交易的复杂和日常化，新的精神损害赔偿的观点出现了。不过这种新的观点不是从人格商品化出发，而是从合同法所保护的财产利益出发。德国学说和判例以为，合同法上以支付金钱方式购得的利益，依交易观念，此种利益即具有财产价值，从而造成的损害，应属财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿，以恢复原状。也就是说，采取了扩张财产赔偿的概念，创设非财产损害的贸易化，实现非财产损害的财产化。而英美法系则通过判例确定了违约导致的精神损害赔偿。在JAVISV.SWAN＇STOURS?1973?案件中主审法官以为：“……适当的案件中，在合同法上可以对当事人精神上遭受的痛苦授予损害赔偿。这方面的一个例子就是度假合同，或者提供休闲娱乐和享受合同。假如合同的一方当事人违反了合同，那么，由于违反合同给对方当事人造成失看、痛苦、烦恼和挫折的，可以授予精神赔偿。……补偿他应当得到但却没有得到的休闲和快乐。”［7］休闲和快乐本来属于心理上的感受，其后果是精神损害，而本案却以合同法授予当事人精神损害赔偿，不能不说是对传统合同法上财产责任的扩张，与德国法上非财产损害的财产化具有同样的效果。
通过以上分析，精神损害的发展有着明显的脉络，即从人格的法律技术物化到人格商品化再到非财产损害的贸易化、财产化。从这一演进过程考察，合同法上判处精神损害赔偿应并无多大困难。
三、违约精神损害保护的必要性及相反观点评析
（一）产生及保护的必要性
1?违约为何产生精神损害？
对于这一个题目的回答，更多的是从实践中往考察。
精神损害的终极表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损，这种损害产生的来源可以来自于生理的损害，可来自于精神、心理的损害［8］，也可来自于特定财产的损害。事实上，任何一个违约行为都可能造成非违约方的一些心理波动，这种心理波动可以是稍微的，也可能是剧烈的。也就是说，违约可能会导致当事人的情绪、感情、思维、意识等精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、尽看等不良情感，而这些正是精神损害的表现形式。
笔者以为，违约可以造成精神损害是肯定的，其原则就是违约造成了受害人终极精神的痛苦，而且还可能会造成精神利益的减损。因此，从实践的角度来看，存在着违约与精神损害相联系的可能性，即违约是可能造成精神损害的。
2?予以规范的必要性
有人以为，焦虑、痛苦等精神损害是基于合同许诺带来的必然伴随物，由此缔约方必须加以承受。仔细推敲可看出，受害人可不承受经济损失，为什么他必须承受精神痛苦呢？公平、正义应针对所有损失，受害人不应承受精神痛苦，正如不应承受其他损害一样。
民法的目的就是要调整同等主体之间的民事法律关系，而作为这种法律关系的精神损害赔偿理所应当地在民法中进行规定。侵权法中应进行规定，合同法中也应进行规定。法律是否具有规范的必要性的实质就是违约是否会产生精神损害，因此，只要违约后果存在精神损害就应进行赔偿。
3?交易发达的要求
随着商品交换的迅速，大量的劳动力涌向市场，进进交换领域，成为商品，人身权通过劳动力商品价值的物化中介作用物化，成为“变相的财产权”，“即在物质资料再生产领域当中活动着的劳动力”［9］。因此人身权与财产权随着经济生活的发展，其联系愈来愈紧密。基于此，德国判例和学说则扩张财产上损害的概念，创设非财产损害的“贸易化”，实现非财产损害的财产化。
通常有些人忧虑的是，若许可在违约之诉中对精神损害予以赔偿，将会导致合同缔约本钱增加，贸易和贸易机会，背离合同法的鼓励交易宗旨。实在不然，假设民事主体事先知晓规则已考虑并留意到一方违约带给其的精神伤害，那么他将更积极地与他人缔结契约，进而仰赖契约。另外，由于众多民事主体如公司、法人没有感情而言，也就不会主张因痛苦引起的精神损害赔偿，故予以赔偿会鼓励人们进行交易，而不是阻碍交易。
（二）违约引进精神损害赔偿相反观点评析
通过前面的论述，精神损害赔偿本身包含在违约责任之中，那么为什么违约至今未引进精神损害赔偿制度？有必要对相反的观点进行。
否认违约责任引进精神损害赔偿的理由主要有以下几种：1、证实损害的存在比较困难；2、估算；3、风险自认原则的适用题目；4、可预见性；5、合同稳定性的政策性考虑。
观点评析：
1?关于损害的证实和估算题目
前文分析，在有关损害的概念中，既包括物质性的损害，又包括精神性的损害。既然物质性的损害是一种可以赔偿的损害，那么精神性的损害也应当是可以赔偿的。但是，仅仅是由于损害证实的困难并不能为对合同案件中不适用精神损害赔偿提供充足的理由。由于不论是在违约的案件中，还是在侵权案件中存在的精神损失，其证实都是十分困难的。而无论对其证实多么的困难，立法和司法通过不同的技术性处理，确定各种标准，设计各种方案，比如举证责任的安排、证实手段的开发等往解决。而且，只要涉及当事人的正当要求，估算的不精确性也不能作为拒尽赔偿的一个理由。
2?关于风险自认、自我承担以及可猜测性题目
人们通常以为，合同的具体履行方式乃至违约的纠纷解决方案都是合同当事人事先考虑到的，他们对各自的权利义务和责任关系已经做出了详尽的安排，因而，不仅合同得到顺利履行是当事人所期待的，连对合同的违反也是当事人所预料到的一种后果。这是一种唯合同自由的论点。在这里，对合同性质的不同区分显现出了重要的意义。当合同被确定为普通的商事交易时，精神损害赔偿通常是不被答应的。由于商事合同被以为最少具有人身性的合同，商人作为合同确当事人应当具有较高的留意义务。当事人之间具有最低等级的伦理意义上的义务，当合同具有消费合同或者民事合同的时候，精神损害赔偿才有较大的可能被认定。不同确当事人有不同的留意能力，因而他们对合同远景的猜测能力是不同的，他们对于风险的承受能力也有区别。对不同确当事人予以不同的保护，这是矫正正义的要求。
3?关于一般性政策考虑
违约因受害方的不同心理状态而导致损害的不确定，这的确是会增加合同权利的不稳定性。在违约的责任形式中考虑精神损害赔偿可能会导致被告承担的风险不确定，也减弱合同的可转让性。但是，假如综合考虑合同法的目的，我们就可以看出，随着市场经济的发展，人们对未来的长期安排中自主的意志因素是不可或缺的，人们不可能以自己的判定在契约中预先安排一切事务，对于在较长的时间内合同的履行和合同纠纷的解决，人们越来越多的把题目解决的途径诉诸于市场产生的经济约束力和惩罚机制，诉诸于法院对边界不清楚领域纠纷的自由裁量权。而有些国家的法律制度之所以不愿承认违约时的非财产损害赔偿，其理由在于：若对非财产损害进行赔偿，就要赋予法官以过大的裁量余地，而在这些国家向来对法官抱有不信任的态度［10］。而法的发展显然要求司法职员有更高的把握复杂性的能力。
基于以上分析，笔者以为，否认违约导致精神损害赔偿的观点是没有立论依据的，而且所持观点很大程度上是对法技术和政策性思考的结果。随着经济、环境的变迁，的发展，阶段性的题目不应也不会成为法律制度本身的限制。
四、违约责任中精神损害赔偿的现实考察
近年实践中，法院面对纷繁复杂的社会生活，为求得个案正义，不乏创造性的突破，例外地在合同诉讼中承认精神损害的赔偿。
周某失婴案。一审法院审理以为，周某分娩后，按医疗规程处理完毕，将婴儿交给她及家人，婴儿的丢失不是医院违约和侵权所致。周某就婴儿丢失一事已向公安部分报案，此案至今尚未侦破，婴儿丢失的***尚无法确定，所以不能将婴儿丢失回责于医院。医院将婴儿交由周某监护，婴儿和周某同室同床，周某的母亲也在旁照料，因此责任应全部由周某承担。周某请求判令医院赔偿精神损失和经济损失的要求，不予支持。法院判决驳回周某及其丈夫的诉讼请求。
二审法院审理以为，医院作为社会医疗服务机构，按正常手续接纳了周某进院待产，因此，医院与周某之间建立了医疗服务合同关系，其有向周某收取医疗服务用度的权利，同时也负有为周某及所产婴儿提供医疗服务和安全保护的义务，双方权利义务的履行应至周某和所产婴儿出院为止。周某尚在住院期间，所产婴儿因不明原因在医院治理的范围内丢失，说明医院没有对婴儿尽到安全保护之义务，在客观上已构成了违约。周某作为婴儿的母亲，分娩后已从医务职员手中接回婴儿，母婴同室同床，此时，对婴儿的监护义务已从医院转移至周某，对于婴儿的丢失，周某负有直接责任。比较两者的责任，周某对婴儿的丢失应承担主要责任，医院承担次要责任。医院的违约行为，在客观上侵害了周某及其丈夫的正当权益，他们因此失往做婴儿父母的权利，在精神上受到了损害，对此，医院应承担民事损害赔偿责任，向他们支付精神损害赔偿金。周某及其丈夫在丢失婴儿后因报案及与医院进行交涉而支出的费740元，医院也应予赔偿。二审法院改判医院支付精神损害赔偿金20000元及经济损失740元给周某，驳回周某其他诉讼请求［11］。
另外，典型案件还有艾某寄存骨灰丢失案［12］；影响刘某运动生涯案［13］等，鉴于篇幅所限不再逐一列举。同时，近年来在承揽合同中（因承揽人过失，丢失了定作人提供的材料而引起定作人精神损害）、美容服务合同中（因提供服务方过错反而毁坏容貌而导致精神损害）、合同（旅游景点的减少）等案件中，均有依合同判处精神损害的案例。
从以上案例来看，一方面，受害人失往做婴儿父母的权利，死者骨灰、照片遗失?美容不成反毁容?旅游景点的减少等，受害人精神遭受巨大痛苦；另一方面，致害人存在违约行为，而且精神痛苦系因违约行为引起。通过司法实践考察，笔者以为：一是违约责任中并不是仅导致财产损害，可以产生精神损害；二是司法实践中并不回避违约导致的精神损害赔偿题目。当然，我们也能够看到，由于立法的滞后性，对违约导致精神损害的题目并无同一的熟悉和标准，实践中通过对现有的法条扩张解释，也导致违约责任与诉请精神损害赔偿的不同处理方式，但是法官对法条的扩张解释是应得到充分肯定的。正如英国法官丹宁说：“作为一个法官应当问问自己，立法者当初碰巧发现了法律质地上的褶皱，他们如何把它清除的？你是不是应该像立法者做的那样往做。”法官适用法律的过程，实际也是一个解释法律的过程，是更好地体现立法意志的过程，从这个角度来看，违约责任与精神损害赔偿就现行的法条也存在内在的默契。
由上，笔者以为，现阶段对违约之诉中精神损害一概不予赔偿的基石已动摇，甚至坍塌，在一定情形下予以赔偿的作法将自然浮出水面。
五、现阶段，精神损害赔偿制度的法律依据、原则及相关因素
（一）法律依据及合同类型
1?，违约保护精神损害的法律依据
对违约导致的精神损害赔偿的救济依据，笔者以为可在我国现有的立法基础上，通过法律解释来达成。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这两条规定中所言的“损失”均未限定于物质损失，因而可解释为包括精神损失。
2?适用精神损害赔偿的合同类型
经本文分析，违约而可诉请精神损害赔偿的案件可以回纳为以下类型：医疗服务合同、为婚礼提供服务的合同、培训合同、旅游服务合同、导致人身伤害合同以及处理尸体、骨灰等无法替换的其他遗物为的合同等。
除上述的案型以外，实践中还会出现很多其他类型的合同，但总的来说仅适用于具有特殊意义为合同目的的案件，属消费合同或民事合同范畴，合同的标的一般是提供游乐、休闲、心理安慰、医疗服务、饮食服务等，以及其他有关由于违约造成肉体伤害所带来的严重的精神痛苦的案件，当然，纯商事合同应排除在外。这需要司法实践经验，不断做出类型化的努力。
（二）违约精神损害赔偿的原则
1?抚慰、补偿原则
这一原则是由违约损害赔偿及精神损害赔偿的性质所决定的。首先，对精神损害以金钱赔偿的目的，是受害人感情上的痛苦通过违约人的经济赔偿得到减轻或消除，对受害人起到抚慰作用。其次，从违约责任的性质来看，是以补偿性为主的，受害人只能获得与其精神损害相应的赔偿，而不应有所超越。第三精神损害赔偿数额不是独立适用的责任形式，而是附加并用方式，是违约行为的后果，确定的赔偿数额要适当。因此，在违约损害赔偿的案件上，应以抚慰、补偿为主，对于精神损害赔偿制裁功能不应有更多的考虑，否则会影响合同法体系的基本构架。
2?法官自由裁量原则
这是指法律赋予法官在法律答应的范围内，对案件的赔偿数额灵活确定的权利。
（三）确定精神损害赔偿数额应考虑的因素
1?受害人精神损害的程度和后果
这是确定违约精神损害赔偿数额的重要依据，其不因是侵权或违约行为而有差别。
2?当事人主体的类型及违约人的实际赔偿能力
从违约方来看，可能是自然人，也可能是法人或其它组织。目前我国固然不承认法人或其它组织可以请求精神损害赔偿，属于法律上的漏洞，而在界是予以肯定的。在违约方是这些组织或法人情况下，不但应当承担责任的，而且其与一般的自然人违约造成精神损害赔偿对比，应承担更重的责任。另外，赔偿数额的确定应与违约人的实际承担能力基本相适应。
3?诉讼时当地的经济状况
我国各地的经济发展不平衡，目前，可考虑由各省高级人民法院制订各地的执行标准，即有客观性，又不失灵活性。
结 束 语
将精神损害赔偿纳进合同责任范畴，是随着商品交换活动的发展，当事人信赖增加，民事主体精神利益财产性加重而产生的，与近代以来合同关系扩张分不开的。法律在精神损害的物质赔偿题目上的基本历程可表述为：首先承认侵害精神性人格利益的赔偿责任，而后承认侵害物质性人格利益引发精神损害的赔偿责任，再承认对物的侵害引发的精神损害的赔偿责任，最后承认违约导致的精神损害的赔偿责任，至此，法律对人的精神利益的保护臻于完善。因此，从趋势上分析，法律规定违约精神损害的保护是势在必行。
当然，对于精神损害赔偿在违约责任中确认，还会有很多题目需要深进的，但就目前我国的立法状况而言，特别是在司法实践中，我们不应该回避这一题目，正如韩世元指出的那样：对违约造成精神损害场合是否予以赔偿应持开放的观点，或者说应以发展的眼光看待题目。现实生活已经向我们提出了这种要求，法学家们的任务是重视这种要求并积极寻求解决的途径，而不应简单地对此类要求一概加以否定。耶林批判“概念法学”时曾谓：“生活并非为了概念，概念却是由于生活”。在这里我们同样也可以说：“生活并非为了理论，理论却是由于生活！”
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