未来民法典的体系构想

时间：2024-07-05 03:44:10 法律毕业论文我要投稿

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未来民法典的体系构想

民法的编辑体例，有两种。其一，称为罗马式，又称法学门路式；其二为德意志式，又称潘德克吞式。罗马式分为三编，分别为人法、物法和诉讼法，法国民法典即采用此种体例，只是将诉讼法排除在外，第一编人，第二编财产及对所有权的各种限制，第三编取得财产的各种。德意志式为德国民法典所沿用，分为五编，分别是总则、债权、物权、支属和继续。[5]（P13）现在学者的通说，以为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多是采取德国的五编制或者是以五编制为基础稍作变化。

　　在我国未来民法典的体系安排上，我们以为可以采用七分法，即分为七编，分别为总则、人格法、支属法、物权法、合同法、继续法、侵权法。附则可在民法实施细则中予以规定。

　　第一编总则

　　我国未来的民法典是否设总则编？法学界有不同意见，多数学者主张设总则编，就民法中带有共性的一般做出规定，但在内容和体例上有不同的主张。其中一部分学者以为，我国在制定民法典时应将民事主体制度独立成编。也有学者主张不设置总则，而采取《瑞士民法典》的模式。[6]（P365）我们以为，一方面我国未来民法典应设有总则编，将民法共同适用的规则确定下来，使民法典有了统领全部内容的一般规定，避免了立法上的重复与繁琐，结构比较；另一方面为适应民事主体制度不断的客观需要，将民事主体从总则编中独立出来，以便能够包含更丰富的内容，也使总则编更能贯通整部民法典，在体例上更加协调、公道。总则编的内容应大致包括：民法的任务，调整对象，基本原则，行为、民事权利、民事责任的一般规定，代理，物，诉讼时效，法律使用和法律解释等。

　　第二编人格法

　　人格权制度的逐步确立，使民法摆脱了财产法的偏狭，重树了人作为民法首要调整对象的地位，促进了民法同等观念的深进，也代表了民法化、文明化的潮流。现在，人格权已成为现代民法的基本理念之一。随着的发展，人格权的内容不断丰富，已由具体的人格权发展到一般人格权，即以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，是民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益[7]（P26）这种逻辑上的发展过程，实际上是人格权的范围扩张的过程。从这个意义上讲，一般人格权是人格权发展到一定阶段的产物，是人格权法发展的重要历史标志。然而《民法通则》对一般人格权并无规定，仅规定了具体人格权，这使得一般人格权因找不到法律的明文规定而得不到正当有效的保护，这不能不说是《民法通则》的一个缺憾。制定民法典时，应充分考虑这类题目，在立法上予以完善。正由于如此，我们主张突出人格权并将其单列在民事权利体系的第一位。还应该看到，固然人格是人作为民事主体资格的题中应有之义，与自然人本身不可分离。[8]（PlO）但是，人格是民事主体的资格，与人身权是不同的。传统民法上，人身权包括人格权和身份权。人格权是法律赋予民事主体为保持其在法律上的独立人格所必须的权利，包括生命权、健康权、自由权、姓名权、肖像权、名誉权等等。身份权是基于民事主体特定身份而产生的权利。在传统民法上，身份权是对特定人的人身支配权，实在质在于对人的支配。随着社会的发展和进步，人格权越来越为人所重视，范围日渐扩大。而身份权因与近代民事立法精神相悖，其范围逐渐趋于缩小，例如父权和夫权在现代民法中已经消亡；亲权也已经转变为集权利与义务为一体的新型权利。[9]（P43）可见，人格权和身份权这两个制度是不同的。现今，身份权主要是在支属、夫妻、亲子、家长家属之间产生出来的人身权，应由婚姻家庭法（民法支属编）予以调整和保护。作者的各种身份权，应由相关的知识产权进行调整和保护。[4]（P43），所以，我们主张人格权独立设编。

　　在内容上，人格法可分为两部分。第一部分为民事主体制度，包括有关自然人、法人和其他社会组织（第三民事主体）人格的一般规定，自然人人格的开始和终止，法人和其他社会组织的定义和分类、设立和解散，法人成员（社员）的地位和权利等。关于民事主体享有的一般人格权可在总则编或本编民事主体部分规定。第二部分为人格权制度，包括直接以权利人的人身为客体的权利如生命权、身体权、健康权和以权利人在精神上和心理上而存在的利益为客体的权利如姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、个人情报知悉权，以及由以上两类人格权派生而来的环境权、休息权、安宁权等。有关人格权的保护，即责任制度，则应放在侵权行为法一编中规定。

　　第三编支属法

　　大陆法系各国均将婚姻家庭法纳进民法典中，该法适用于民法的基本原则和相关规定。《德国民法典》在第1297—1921条规定了支属法，主要内容包括民事婚姻、支属关系和监护等。[10]（P243）二次大战后，德国陆续颁布了与婚姻、支属关系的相关的各项专项立法文件，对于民法典的支属编中原有的带有封建残余的规定进行了重大的修改，而形成了今天的德国民法典的支属法编。《法国民法典》将支属法规进人法中，而未独立设编。在我国，《民法通则》第103条至105条规定了婚姻家庭关系方面的内容，把婚姻家庭法也纳进了民法体系。按照传统民法和我国习惯，还应将调整婚姻家庭关系的法律规范扩大为调整支属关系的法律规范，即支属法。现在，将支属法纳进民法体系已成为我国很多司法工作者和法学界人士的共叫。支属法的本质上是身份法而非财产法，支属财产关系也以支属身份关系的发生为基础。支属权与人格权同属人身权，均有专属性、排他性和明显的人格色彩。如将人格法列为第二编，支属法自然应列为第三编，其内容应包括婚姻、亲子、监护和抚养等部分。

　　第四编物权法

　　物权是大陆法系的概念，英美法系并没有这一概念，有关物权的规定实质上包含在财产法中，所以，物权法的编制体例题目主要是大陆法系国家立法面临的题目。作为民法的重要组成部分，完善物权法的制定是制定民法典的关键环节，可以说，物权立法是我国民事立法的重点和难点。当今，我国市场已有了相当的发展，财产流通十分活跃，为了稳定社会经济秩序，制定物权法已迫在眉睫。所以，我们物权法首先要做到的是从本国实际出发，而不是简单地移植他国的既有制度，要反映我国的经济制度和特色。同时，面临当今世界物权法国际化的潮流、两***系及物权与债权的融合趋势，我国的物权法还应顺应现代物权法的发展变化。

　　首先，所有制的基本定位题目是物权法必须要解决的。我国事实行生产资料公有制的社会主义国家，物权法对这一题目不能避而不谈，对于国家所有权和集体所有权应该做出符合市场经济要求和物权法法理的规定。

　　就国家所有权而言，任何主体都享有所有权，国家享有所有权与个人享有所有权，均是私权，与公权的概念、行使和保护方法是不同的。从民法的角度讲，国家所有权与个人所有权是同等的。关键是公权与私权要分开，尤其是政府的行政权力与私权利包括所有权要分开。对于国家所有权，法律所规定的“全体劳动人民”作为国家所有权法律关系的主体，并不明确，这与物权法理是相背离的。那么，其行使主体究竟是谁，是国家权力机关？还是国务院？还是由国家资产治理局来行使？我们主张实行分级所有权的设想，尝试所有权的分级治理，承认国家法人，即承认中心政府的所有权和地方政府的所有权，明确二者的区别，使地方政府也享有一定的所有权，调动其积极性。事实上，我国1995年实行的分税制，实际上即是已经承认了地方政府在某些领域拥有所有权。

　　集体所有权，主要反映在我国，是合作制的财产形态的结果，因而应该与组织密切联系起来。生产资料固然承包到户，但所有权属于集体。所谓的劳动群众集体组织，到底是谁；既然是一种民事主体，它是依靠什么民事规则组织起来的；它的形态又是什么，这些作为这种所有权立法的基本前途，在立法上和法律政策上并无规定。[11]（P55）从民事主体的角度讲，集体组织既不是法人，也不是法人团体，更不是人，其主体形态与民法无法衔接，这给物权法上集体所有权制度的建立造成很大不便。对此，我们主张逐步建立合作社。集体所有权属于合作社，合作社本身，应是法人，具有独立的民事行为能力和民事责任能力，在一定程度上与社员相分离。但是其具体的操纵规程仍需进一步。

　　私人所有权作为私权，同样应受到法律的同等保护。在特定情况下，对私有财产予以一定的限制是必要的。但是，私人所有权尤其是生活资料所有权作为公民安身立命的根本条件，不可能由公共权利随意剥夺，只能是出于公共利益的需要或者给予个人以公平补偿的目的，才能给与一定的限制，并且要严格依据法律的规定进行。

　　关于用益物权和担保物权。由于这两项权利具有限制所有权的效力，在物权法中也是不可或缺的。就用益物权而言，现代，人们对物权的关心重点已经不仅仅是对特定物的古有，而是转移到对物的利用上，即重心从所有权向用益物权的转移。失往利用这一终纵目的，回属关系也就失往其存在意义。我国实行生产资料公有制，大量的公的财产假如不能进进流通，将使之丧失利用与增值的机会，将会造成资源的极大浪费，这必然要求完善用益物权方面的立法。就担保物权而言，作为罗马法以来民法的一项重要制度，它是现代民法体系构成上的一个重要组成部分，。[12]（P301）是债权担保的二种极佳的方式，也是社会融资的基本手段，物权法中亦应做出相应规定。

　　由上，从物权法在民法中的地位和它包括的丰富而言，物权法应作为民法典的独立一编，并且作为财产流转关系得以顺利实现的基础，它应作为财产法的重要组成部分列在民法典的第四编。在其内容体系上，可分为通则和分则两部分。在通则部分，应规定物权的定义、物权设定和行使的原则、不动产物权的变动和公示制度、物权的消灭等。在分则部分，首先规定所有权，其中包括建筑物区分所有权、不动产相邻关系、财产共有关系及共有物的分割等；其次规定用益物权，其中包括基地使用权‘、农地使用权和地役权、采矿权等；第三，规定担保物权，其中包括抵押权、质权和留置权，为适应社会经济生活的需要，特别对各类特殊抵押权如共同抵押、动产抵押、最高额抵押、财团抵押及抵押证券等做出规定。第四，规定占有，其中包括对占有的取得、分类和法律效力的规定。

　　第五编合同法

　　1999年3月15日同一合同法出台，对合同法的体例已做出比较科学的安排。在此，主要想探讨合同法能否独立设编，是设债法编还是设合同法编的。我们主张合同法和侵权法独立设编，将合同法作为第五编、侵权法作为第七编在民法典中予以规定，而不设债权法编。有的学者以为，应以债权总则编统领合同编和侵权行为编，不当得利和无因治理制度仍应规定在债权总则序。[8]（P12）我们以为，固然侵权行为之债和合同之债权利性质相同，亦有一些相同的适用规则，并在传统民法中将二者放人债权法中共同予以规定。但是，合同是债最普遍的发生根据，也是债的最重要的法律形式。在传统的债权法体系中，无因治理和不当得利均属缺乏主观要件的事实行为，而且是较少发生的情况。一般采说，这些事实行为没有必要专章规定，可以依其主要特征分别放在侵权法通则或合同法分则中规定，如将不当得利放在无过错的侵权行为之后规定，将无因治理放在委托合同之后规定，以能够为受损害的一方提供适当的法律救济，实现法律上的公平和正义。或者，还可以将二者规定为准合同，放在合同一编中予以规定。可见，债权法的核心内容是合同题目，债权法的一般规则就是合同法的一般规则。假如我们在合同法编中对债权债务关系做出一般规定，当然也就没有必要再为债权法设立专编。债权法不设专编，不即是废弃债权债务的概念。在我国，合同的性质主要是债权法合同，它的定义就与设立、变更、终止债权债务密切相关。设立合同法专编，可以集中规定债权债务关系的一般规则，有利于民法体系的完善和法律上的适用；同时可以突出合同法在民法典中的地位，符合现实经济活动和法律生活的实际，也能适应现代合同法的发展趋势。至于传统债权法的另一组成部分侵权行为法可独立成编。

　　第六编继续法

　　在各国民法中，继续法的编制有两种，一种为特别法主义，另一种为法典主义。从我国的民事立法实践看，***的继续法终极将采取法典主义。在法典主义的国家，继续法在民法典中的位置也不尽相同。有的将其列人物权法编，如荷兰民法、奥地利民法；有的将其列进财产取得法编，如法国民法；还有的将其列人民法典的单唯一编，排在支属法编后，如瑞士民法、德国民法、日本民法和地区民法。差异如此之大，皆由于对继续法的性质熟悉不同所致。在我国，如何确定其在民法典中的位置，必须对其性质做出判定。我们以为，继续权的取得固然与一定的身份关系相关联，但不是严格意义上的身份权，而是一种期待权，—它具有明显的财产权性质，应回属于财产法，但由于它与物权和债权有明显区别而不能放人物权法或合同法中。作为民法上的一种特殊的财产法，继续法在民法典中应有其独立的位置；同时，遗产作为继续法律关系的客体，既可能是物权性质的财产权利，也可能是债权性质的财产权利，还可能是某种财产义务；另外，遗产的转移也是一种财产转移的方式，物权法和合同法中酌某些规定也适用于继续法。所以，从前后承接的逻辑上考虑，应将继续法放在其他各类财产法之后而不是放在支属法之后，列为民法典第六编较为合适。其内容可分为四章：通则，法定继续，遗嘱继续和遗赠，遗产的处理。

　　第七编侵权法

　　侵权法即为侵权行为法，是民法的重要组成部分，应成为我国未来民法典的独立一编。在大陆法系国家，侵权法通常被纳进债权法编，事实上，大陆法系的债权法体系中并没有侵权法的适当位置，债法体系主要以合同法为中心而建立，债法主要是指合同法，而且，学者们对债法性质的表述；（债法是交易法、任意法）也与侵权法的本质不相符合。我们以为，侵权行为法在民法体系中应当与债权法相对分离而成为民法中的一个独立部分。它在回责原则、责任构成要件、免责要件等很多方面有其自身的特殊性，还具有强制性和国家干预的特点。并且，随着侵权行为法的发展和侵权行为类型的增加，这种特殊性越来越突出。另一方面，侵权行为的后果是产生损害赔偿之债，然而，由于现代侵权行为法所保护的范围已从主要保护物权向强化对人格权、知识产权等权益的保护方向发展[13]（P2），其责任形式已经不仅仅是损害赔偿，不能完全适用债法的规定。鉴于此，假如将二者置于同一章中予以规定，轻易混淆两法的性质、模糊两法的界限，对司法实践中处理民事纠纷产生不便。实际上将侵权法作为独立一编，有关违反合同责任的规则放在合同法编规定，使两法都有独立的体系，便于法律适用。

　　在分编的层次上，可将侵权法作为民法最后一编，使之成为以上各编所规定的各项基本民事权利的保护编和侵害各项民事权利的责任编。其结构体系设计，可在民法通则第六章的基础上进行。首先，规定侵权行为的一般规则，包括原则和适用范围，采取概括立法方式，为其发展留下充分的空间；其次，规定各种具体侵权行为。根据我国的实际情况，列举出各种常见的侵害人身权、财产权、知识产权的行为。对国家赔偿、产品责任、事故责任、医疗事故责任、污染环境责任的题目可以做出原则规定，另外颁行特别民事法规。其他一些特殊侵权行为，也可以采取列举的方式加以规定；其三，规定共同侵权；最后，规定承担责任的方式。

　　另外，就知识产权而言，由于现行专利法、商标法和著作法已构成一个相对独立的知识产权法体系，所以建议未来的民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作法为民法典外的民事特别法。况且，知识产权法往往涉及国际间纷争，并且随着科学技术的进步，需要不断的变动、修改，继续作为单行法，便于其修改完善。假如将其并进民法典中，必将因其不断的变动而民法典的稳定性。

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