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对正常价值确定方法的思考
[概要] 按照GATT1994第6条，正常价值的确定有三种：出口国国内市场价格；出口国向第三国的出口价格；结构价格，但条件是出口国事市场国家，由于被欧美国家以为不是市场经济国家，只是处在向完全的市场经济的转型期，从而采取替换国制度和生产要素价值法。这种制度在上有一定的公道性，但在实践中很不公平，不过中国在欧美国家的反倾销诉讼中屡遭失败的原因主要不是正常价值确定方法本身，而是中国包括中国的原因。
[关键词] 正常价值 替换国制度 生产要素价值 市场经济体制
一， 正常价值确定的一般方法
正常价值是反倾销法中的一个非常重要的概念，它是用以与出口价格比较以受诉进口产品是否构成倾销的基础价格，经过调查后出的正常价值的高低直接决定了倾销指控能否构成。1 GATT1947 第6条规定确定正常价值方法有三种：1，出口国国内市场价值，即“相似产品在出口国用于国内消费时正常贸易过程中的可比价格”；2，出口国向第三国出口的价值，即“相似产品在正常贸易过程中向第三国出口的可比价格”；3，结构价格，即“产品在原产国的生产本钱加公道的销售用度和利润”。1994年的WTO的反倾销协议沿袭了这种确定正常价值的方法，包括欧美在内的世界各国正常价值的确定方法与上述方法基本一致，即使不同，也只是细节上的出进，基本上也脱不出这个范围。
在适用出口国价格和第三国价格时，首先必须明确“相似产品”（like product）的含义，欧盟对“相似产品”的含义直接采用WTO反倾销协议的规定，该规定夸大的是产品之间物理特征的完全和进乎相同，而美国反倾销法除了考虑物理特征之外，还可以使用目的相同，所使用的零部件相同，或原材料相同等标准。后者的外延更宽广一些。
在适用的次序上是出口国价格，第三国价格，结构价格。适用出口国价格的条件是（1）：出口国国内市场同类产品的销售是在正常贸易过程中发生的；（2），这种价格是具有代表性的价格，能够与受诉产品价格比较2。第三国价格方法很少使用，原因是既然受诉产品在进口国市场有可能倾销，它同样可能在第三国市场倾销，所以以第三国价格来计算正常价值很可能得出不构成倾销的结论。构成价格，又译作结构价格，推定价格。GATT使用的是“本钱加利润”的方法，《反倾销守则》将其进一步表述为：“该产品在原产国的生产本钱加公道的治理费，销售费和其他本钱及利润”。欧盟的规定与之相似，但美国将各项因素做了量的规定。但这三种方法必须在“正常贸易过程中”（ordinary course of trade）的条件下，正常的贸易过程指的是自由的不受限制的市场条件下发生作用的情况，下面三种情况下的销售不以为是在正常贸易过程中发生的：（1）交易双方之间存在某种关联关系或有补偿的销售；（2）低于生产本钱的销售；（3）非市场经济条件下的销售。中国不被以为是市场经济国而是处在从计划经济向市场经济转型期，所以确定中国出口产品的正常价值不能用上述三种方法，而要特殊的安排，即替换国制度和生产要素价值法。
二，用欧美的标准中国的经济体制
自新中国成立到20世纪80年代末，中国实行的是高度集中的计划经济，企业的产，供，销都由决定，企业的负责人和职工都是占编制的吃国家饭的国家工作职员，所以企业不是独立的法人，而是的附属机构。这就产生了政企不分的现象。从上个世纪90年代到现在中国一直致力于建立主义市场经济体制，但按照国际标准，中国依然不是完全的市场经济国家。按照美国的市场经济标准分析中国的国情如下：
1，该国货币与其他国家货币的可兑换程度。中国只答应经常项目下的可兑换，资本项目下的兑换还受到限制，但资本项目下的兑换最能体现该国的货币自由度。并且，货币兑换的自由度是判定一国事否市场经济体制的首要标准，从这一点来看，中国显然不是市场经济国家。。
2，雇员与顾主谈判工资的自由程度。非公有制企业里谈判工资的自由度较大，但国有企业的国家职工的工资有固定的标准，往往由企业或决定。谈判工资的可能性不大。
3，该国对合资公司或其他外国投资的准进程度。我国明确颁布了《外商投资产业指导目录》，将外资进进分为鼓励类、限制类、答应类、禁止类。不过，中国已经进世，外资的市场准进正在改变。
4，管制生产方式和资源的分配的程度。生产方式的管制已大为放开，资源分配，除了战略资源外已主要由市场决定。
5，决定价格和产量的程度。我国在1998年颁布了《价格法》，除了有关国计民生的商品，垄断产业的产品外，价格都由企业决定。企业作为市场经济的主体已经有了相当的价格决定权。至于产量，已经不再干预。
6，其他商务部以为须要考虑的因素。
至于欧盟，从1998年7月1日开始，在涉及中国和俄罗斯的反倾销调查中，欧委会不再必然以为非市场经济待遇是适当的了。理事会条例（第905／98号）确定了标准，涉及反倾销调查的公司可以据此证实他们是在市场经济条件下经营的，应当使用出口公司的国内（即中国）价格和本钱来确定正常价值。假如获得了市场经济的待遇，则在计算单个中国公司的正常价值时，就可以使用来自这些公司的实际价格和本钱的资料。但欧盟的标准更为严格：
1，生产投进及销售中，投资的方式要反映市场供求关系；
2，企业要有一套用于所有场合的，按国际标准审计的财会帐簿；
3，生产本钱和财务状况，包括财产的折旧，债务的偿还等，都按市场经济的法则进行， 不得有歪曲，不得有计划经体制下的企业转换过程中所遗留的财务；
4，企业在保护下经营，包括受制于破产法和企业财产法的约束，企业不受的人为的干预成立或封闭；
5， 汇率方面遵从市场汇率。
至于会计准则，中国经过20年的努力，在新世纪伊始已经制定了与国际会计标准相协调的会计准则，但中国企业远远没有达到这个标准。所以，中国企业提交的会算帐簿，欧盟往往不承认。就这一点，中国企业假如想获得市场经济待遇也要化很多努力。
因此，用欧美的标准来分析中国，中国的确不是市场经济国家，所以，尽管中国已经进世，但中国出口产品的正常价值不能用《反倾销协议》所规定的三种方法来确定。“几个工作组的成员留意到中国处在向完全的市场经济过渡的过程中，在这种情况下，假如一成员方进口原产于中国的产品，在对之进行反倾销和反补贴的调查的情况下，决定本钱与价格比较时可能存在特别的困难，成员方申明在这种情况下，进口成员方有必要考虑这种可能性：严格与中国国内的本钱与价格比较也许不总是合适的。”3所以，非市场经济题目并没有因中国的进世而改变。
实在，由于体制改革的分权，地方享有更多的以前只有中心的权利，所以，地方总是采取种种措施保护新兴的产业和没有竞争力的部分免受外在的竞争。如神龙富康所在地的湖北省规定：购买外地产的汽车牌照用度要比本地高三倍。4这是非常典型的行政干预，是强大的非市场经济因素。所以学术界呼吁首先要国内市场的同一。试想一想，一国国内市场由于种种行政干预未能同一，又怎能让发达国家相信中国事完全的市场经济国家？
三，对替换国制度和生产要素价值公道性的分析
根据美国《1979年贸易协定法》的规定，采用替换国制度5确定自非市场经济国家进口受诉倾销产品的外国价格有三种：
1，此种或类似产品在替换国用于国内市场消费的销售价格。如1985年中国输美漆刷案，美国就是用斯里兰卡国的国内销售价作为中国漆刷的正常价值。
2，此种或类似产品由替换国向其他国家，包括美国出口的销售价格。
3，此种或类似产品在替换的构成价格。
替换国制度从法理上讲是有道理的，由于在非市场经济国家的国内市场价格，向第三国的出口价格和构成价格与自这些国家进口的受诉倾销产品的价格不具有可比性，因而不能用来确定受诉产品的外国市场价值。理由如下：
1，非市场经济国家人为的建立起来的官方汇率通常都高估了该国货币的价值，因而将其国内价格换算成美元的结果是高估了受诉倾销产品的正常价值6；
2，非市场经济条件下的价格不反映生产本钱和供求关系，通常是由根据社会的，的，经济的和意识形态的目标制定的，而且国内市场价格和国外市场价格经常是相脱节的，其出口价格是基于长期的经济和社会目标制定。7 2001,10月在上海通用公司向菲律宾出口了首批50辆别克GL10轿车,该车是在GL8的基础上改进的。但GL8在国内售价378000元人民币，而作为改进的GL10在菲律宾只卖近180000元人民币。假如菲律宾汽车行业诉别克倾销，用中国的国内市场价作为正常价值计算，别克的倾销是无庸置疑的。为什么向菲律宾低价销售别克轿车？上海通用汽车总经理陈虹表示："希看通过进进菲律宾这个完全开放、竞争激烈的市场，上海通用汽车能够在海外树立起中国轿车的质量形象"。而且“面对进世，中国的汽车厂家正在抓紧最后几年‘软着陆’的时间积敛内力、应对挑战。上海通用汽车此次成功实现批量出口，是迎接进世、实施其长期战略的第一步，此举不仅完成了中国中高档轿车出口零的突破，也在较高出发点上为该领域国产轿车的持续发展，应对未来国际、国内汽车市场的竞争，开拓更深层面的市场，进行了有益的探索和示范。”8从上述材料可以看出别克的出口被赋予更多的政治意义，而不是纯粹的市场行为。
3，在外贸经营体制方面，1996年9月30日外经贸部发布《关于设立中名合资对外贸易公司试点暂行办法》，在上海浦东新区和深圳特区合办中外合资外贸公司。1998年10月1日外经贸部发布关于赋予私营和科研院所进出口经营权的暂行规定》，从1999年1月1日起凡符合条件者可以从事进出口贸易，并享受与公有制同样的权利，以加快实现外贸经营方式从传统的收购制向服务型的代理制转变。此外，还在生产企业进行外贸经营权自动登记的试点工作，从而呈现出外经贸企业、生产企业，贸易物资企业、科研院所和外商等共同参与外经贸经营的格式。但外贸企业的产权，企业的法人地位题目依然没有解决。更为不利的是，由于外贸经营权的放开，各地方企业为了短期的创汇纷纷低价销售，这是外国对我国反倾销之诉年年上升的根本原因。
但替换国制度的确在实际操纵中的公道性值得怀疑，有关这方面的已有基本上有
了定论，概括起来说替换国制度会造成不公正性，不可预见性以及选择替换国时的随意性，但非市场经济国家的价格又不可信，这就造成了两难选择的境地。但美国《1998年综合贸易和竞争法》改变了替换国制度，采取生产要素价值法。该法类似于构成价值法，首先也必须考虑一个经济水平相当的替换国，该替换国选择的标准和替换国制度相同。生产要素价值法也是以非市场经济国家投进的生产要素乘以替换国该要素价格的，但它不是简单的对所耗费的所有生产要素都乘以替换国各生产要素的价值，而是对各生产要素作具体的区分，分别采取不同的方式。假如的某些生产要素的价格被以为是由市场机制决定的，那么就有可能被接受为计算该受诉倾销产品的正常价值的依据。1991年的螺母案初裁时以市场经济国家把那斯坦为替换国，裁决我方的倾销幅度为66，4％，后据我方据理力争，说明中国生产螺母的钢材主要是从公然市场按市场价格购买的，在化工材料方面，中方证实只有10％的化工材料受到的控制。故贸易部同意使用中国的化工材料和钢材的价格计算该生产要素的本钱，终裁的倾销幅度降为4，24％。91995年的铸铁案中，广东五金矿进口公司对美国商务部计算生铁的价格和内陆运费提出批评，法院部分采纳。所以，有学者指出：“由此可见，在今后的内似案子中，对生产要素的衡量还是可值得辩驳的地方。”10
客观的说，从替换国制度到生产要素制度是一个进步，至少中国出口产品的价格只要是由市场决定的，就有可能被作为计算正常价值的依据。美国的这一变化在一定程度上反映了中国经济体制的变化。此外，美国还规定了单独税率和“市场导向”（Market Oriented Industry）测试制度。也就是说，假如一个产业满足一定的标准11，就可以享受市场经济待遇，就可以运用出口国的数据来确定正常价值。所以，从制度上讲，中国企业还是可以争取到公平待遇的，美国并不是将中国的企业一棒子打死，至少还有区别对待的制度。
四，中方败诉的主观原因大于客观原因
中国在国外的反倾销之诉中败的诉原因有两条，其一：客观原因，即非市场经济待遇。其二：主观原因，应诉体制的不健全和企业的消极对待。笔者以为，中方败诉的主要原因都不是美国计算正常价值本身的不公道性，而是部分中国企业就是低价竟销，1985年的猪鬃油漆刷案，“国内宏观治理薄弱，出现低价竟销是该产品屡遭恶运的根本原因”12。如上所说，由于中心放权，宏观治理并没有得到有效加强。此外，未能很好的利用美国的制度，不懂得也不善于打国际官司。1994年的大蒜案，中国企业居然不应诉，致使征税365%，成为中国被征税最高的记录。上述的螺母案也是由于主观原因而丧失了创造美方用中国生产要素价格来计算中国输美产品的正常价值的先例。1996年的小龙虾案，在被核查的6家企业中，有一家未能按美国贸易部的提供生产和销售本钱，还有一家少报销售，漏报了3家生产厂家，致以被课以206，63%的高关说。不按要求，少报，漏报是没有意识造成的，很多企业自以为分歧作美国就找不到有关信息，从而无法处理。实在，假如中国企业不积极合作，美国可以利用“最佳信息获得法”（BIA）13处理案件。在小龙虾案中，诉方在申诉时列举了61家出口商，但只有15家出口商出面应诉，被美方以为不能代表整个龙虾产业；而且在几个调查期间内，出口过龙虾仁的公司未能回答问卷。尤令人生气的是美国商务部向中国对外经济贸易合作部和食品土畜进出口商会发出索取信息，但外经贸部未能提供一份中国龙虾仁出口商名单及其他信息。商会提供的信息不被认可，最后按BIA处理。
至于制度本身，假如真的不公平，也需要中国企业举证，只要证据充分，欧美国家会考虑的。WTO的争端解决机制也这样规定的，“在欧共体对日本的Audiotapes反倾销案和美国对挪威的Salmon反倾销案中，欧共体和美国采取的将均匀正常价值和单独正常价值比较的方法颇受批评，但对这种方法不公的指控被专家组驳回，由于指控方没有证实这种计算倾销的方法已经有效的进步了倾销幅度。”14换言之，假如中国享受了《反倾销守则》的权利，也完全有可能碰到类似的题目，到那时不能再抱怨制度的不公了。实在，假如具体中国败诉的自身原因，就不难得出败诉的主要原因是主观上的结论。
具体来说，中国败诉的主观原因是（1）：企业应诉时态度不够积极，方式不够正确；（2）企业的信息渠道不畅，经常出现一些企业苦于没有资料而无法在应诉中获胜的情况；（3）与进口商的联系不够，而对于欧盟来说，对其成员国的力不强；（4）：其他题目，如应诉机制题目，国内市场不规范，我国的法律服务机构不成熟，反倾销的预警机制不完善，对外国的反倾销了解不够。15有了以上的原因，中国很难在反倾销之诉中取胜。有一位欧洲律师针对以上情况，提出了一些有价值的建议。16
1，调查之前。1）与其他的生产商建立联系，并关注欧盟的情况。事实上，欧盟多数的贸易协会一旦了解它们的竞争者所面临的题目，都会同情进口商。这种联系一般会防止反倾销申诉的提出。另外，还有必要了解市场上的主要价格水平，出口商可以了解何时会提起反倾销调查的申诉。2）控制出口的活动3）非价格竞争或价格的敏感性，减少调查危险的另一个方法是在欧盟市场与生产商竞争时，不使用价格的方法。出口商可以不通过降价，而是使用其他的方法在欧盟获得市场份额。4）中国外经贸部的重要性
2，发起调查。与欧委会合作对出口公司是有利的。
3，临时税和固定税，一旦征收了临时税，一个重要的题目就是出口商是否可能与欧委会达成价格承诺，以取代交税。
4，终极措施实施期间的题目。1）反吸收和反规避，2）复审和退税。
“在中国的经济更开发之前，对于中国的出口商来说，申请分别待遇比申请市场经济待遇更好。”17这就是这位欧洲律师的结论。假如中国企业和能按照上述的策略往应诉的话，就不会败诉率如此之高。“争取更好的对待即公平的法律环境当然是重要的，但假如有了良好的机会却不善于利用甚至放弃权利，这无疑是极其愚蠢的，即使争取了再好的优惠待遇也是枉然。”18所以，笔者以为中国败诉的主要原因是主观的，而不是替换国制度和生产要素价值制度。
五 结论
中国已经进世，就应该按国际规则思考题目，也应该遵从国际规则。目前，中国的确处在由计划经济向市场经济过渡时期，外贸体制不健全，出口产品的价格往往受到的影响，因此，欧美对我国出口产品的正常价值的计算“另眼相待”可以理解。而批评替换国制度的不公平和生产要素价值的缺陷都于事无补，中国的企业和中国的应该学会利用欧美的制度维护自己的权利，实在大凡中方积极参与，拒理力争的，大多数都是无损害结案，即使征税的，税率都比较低。19当然，从根本上解决题目还是应该完善现有的市场体制，特别是改革外贸体制，使外贸企业成为真正的法人，也只有做到着一点才能享受WTO的所有权利，才能真正参与国际经济活动，成为世界贸易体制名副实在的一员。
书目：
1，高永富、张玉卿著《国际反倾销法》复旦大学出版社2001版。
2，彭***、徐文芳著《倾销与反倾销***》武汉大学出版社1997版。
3，《中国进世工作组报告》
4，余劲松《中国涉外经济法新探》武汉大学出版社1999.10
5，龚柏华编著：《经贸纠纷案例评析》中国的政法大学出版社1996年版。
6，高永富、张玉卿主编：《国际反倾销法大全》立信出版社2001版
7，John.H.Jakson著，张乃根译《世贸体制-国际经济关系的法律与政策》复旦大学出版
社2001.
8，《法学评论》武汉大学出版社1999.5.和2000.4.
9，汪尧田、刘光溪主编：《WTO与反倾销，反补贴争端》上海人民出版社2001.7.
1 高永富、张玉卿著 《国际反倾销法》复旦大学出版社2001版。第234页。
2 彭***、徐文芳著 《倾销与反倾销***》武汉大学出版社1997版。第240页。
3 《中国进世工作组报告》150条。
5 美国选择市场经济替换国的标准是，（1）：与非市场经济国家的经济发展水平相当；和（2）：是该调查产品的重要生产商。计算方式是以非市场经济国家投进的生产要素乘以替换国该要素价格，然后再加上企业的治理费（10%），利润（8%）和其他用度，最后得出的金额加以调整便是该产品的正常价值。
6 Letter from R.N Marra.Director.Duty Asessment Division Customs Service.U.S.Department of the Treasury. To Wytwonia. Mielec. Poland .June 13.1974 转引自余劲松《中国涉外经济法新探》武汉大学出版社1999版。
7 M.schnitzer
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