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社会危害性与刑事违法性及其关系论
一、危害性与刑事违法性概念之解析（一）社会危害性的内涵及其判定
1.社会危害性之内涵
所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。[1]（p382-394）社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相同一性。此外，社会危害性随着人类社会的而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。
2.社会危害性之判定
其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从稍微到严重的排列顺序。这一排列在整个规范上，一般表现为民事违法的社会危害性（包括一些违反伦理道德的行为所产生的社会危害性）、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。
不过，值得留意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。
其二，从刑法上对犯罪划分为犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。法定犯的社会危害性是指需要有法律明确规定，才能被以为有严重的社会危害性，而自然犯的社会危害性则不需要法律特别之规定，一般人均以为某种行为所具有的严重社会危害性。
其三，从社会危害性产生的根源上来看，所谓社会危害性必然是对社会有害的行为，而社会是一个不断向前发展着的受到各种各样内外因素与制约的人群联合体。社会之所以会向前发展，既有内因的决定作用，也有外因的推动作用。所以，一方面，任何社会的发展都是生产力与生产关系、上层建筑与基础这两对基本矛盾运动的结果，另方面，任何社会都与外部环境密切相关，而且，随着人类社会信息的到来，全球经济一体化的步伐正在加快，这样，超国界的外部因素正在越来越多影响与制约国内社会的发展。由此可知，就国内社会来说，任何阻碍与制约生产力发展的、破坏生产关系的、影响上层建筑的以及削弱经济基础的行为，都具有一定的社会危害性，只要这种社会危害性达到了相当严重的程度，就足以构成犯罪的社会危害性。从国际之间即一国与外部联系来说，一个国家的不当行为、或者这个国家的公民的不良或者违法行为都有可能对另一个国家的内部社会造成一定的危害，这种危害也应当看作是社会危害性之范畴，只要到达了严重的程度，同样可以作为犯罪的社会危害性来看待，而此类犯罪通常较多地表现为国际犯罪或者跨国犯罪，这些含有涉外因素的犯罪同样具有严重的社会危害性。
其四，从社会危害性在立法与司法等不同阶段中的不同作用来看，宜将社会危害性区分为抽象的社会危害性与具体的社会危害性。详言之，在刑法立法阶段，立法者注重的是宏观的、抽象的社会危害性，而在刑事司法阶段，司法职员则更加关注微观的、具体的社会危害性。譬如，就抢劫罪而言，立法者只能对那些以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其它手段当场劫取他人财物的行为规定为犯罪，这种犯罪，实际上是一类危害行为的集合或者叫做定罪量刑的“指导形象”。而在司法实践中，如何认定构成抢劫罪，实在就是一个把以抢劫为特征的一类行为的抽象的社会危害性具体化的过程。
（二）刑事违法性的内涵及其判定
1.刑事违法性之内涵：
我以为，对刑事违法性概念本身应当作以明确地界定。由于，就字面上来讲，刑事违法性是指违反刑事法的属性，而就出在这里。众所周知，刑事法本身不仅仅指的是包括刑法典、单行刑法及附属刑法在内的广义刑法，而且还指除此之外的刑事诉讼法。尽管有学者从刑法与刑事诉讼法两者的关系或者从它们在国家实现追究刑事责任的活动中所处的地位与作用及其所表现出来的密切关系上，把刑法称作实体刑法而把刑事诉讼法称作形式刑法，表面上看，两者统称为“刑法”，但是，我们不能将“形式刑法”视为这里所说的刑法。道理很简单，单纯违反刑事诉讼法之行为有的可能是一种犯罪行为，但违反刑事诉讼法与犯罪本身并不是一码事。况且，对于那些因违反刑事诉讼法而构成犯罪之行为的定罪量刑的唯一依据只能是实体刑法，刑事诉讼法本身是无能为力的。尽管我国的刑事诉讼法中也规定有刑事执行程序，那也仅仅是程序而已。由此看来，所谓的“刑事违法性”应当理解为对广义的实体的刑法的违反，而不应当理解为也包括对刑事诉讼法的违反。
在明确了刑事违法性的范围以后，那么，刑事违法性的含义究竟是什么？该如何表述？对此，马克昌教授曾指出，“行为的刑事违法性，指行为违反刑法规范，也可以说是，行为符合刑法规定的犯罪构成。”[2]（p29-41）笔者赞成这一提法，质言之，刑事违法性就是行为对刑法规范的违反，而判定刑事违法性的唯一标准就是犯罪构成。这里必须澄清的是，西方刑法理论中对违法性有客观违法与主观违法之分，我国刑法学界对构成故意犯罪也有违法性熟悉不要说与违法性熟悉必要说之争，对这些观点，笔者以为，我国刑法中一贯坚持主客观相同一原则，以为犯罪构本钱身就是一系列主客观因素的有机同一，所以，所谓主观违法与客观违法之说法因其不符合我国刑法之规定，故为我们所不采。至于违法性熟悉必要与不要之争，笔者持违法性熟悉必要说，道理同样是，没有违法性熟悉就不存在主观违法的题目，缺少主观违法是谈不上犯罪故意题目的，否则就有客观回罪之嫌。
2.刑事违法性之判定
其一，根据行为所违反的刑法规范的属性来看，刑事违法性包括普通刑法的刑事违法性、单行刑法的刑事违法性、附属刑法的刑事违法性，它们统称为刑事违法性。
其二，根据犯罪的分类来看，刑事违法性包括：自然犯的刑事违法性与法定犯的刑事违法性。前者的特点表现为，其违法性一般具有专属性和相对独立性。譬如，故意杀人罪的违法性就不存在从一般违法到行政违法直至严重违法而构成犯罪的场合，换言之，故意杀人本身就具有刑事违法性，尽管我国刑事法中规定可以对杀人犯要求使其承担相应的民事责任，这在某种意义上可以说是民事上的故意杀人，但是，这种场合只能作为故意杀人刑事违法的伴生物，而不像美国的辛普森案那样，可以单独成立民事杀人。而法定犯的刑法违法性则表现为双重违法性，既违反行政或者经济法规，又触犯刑律，仅从刑法上或者仅从行政法规上是不能判定刑事违法性之有无、大小，必须将两者结合起来才能确定其刑事违法性。
二、社会危害性与刑事违法性关系之界定
（一）两者在立法上之关系：社会危害性决定刑事违法性
总的来讲，在刑法立法上，社会危害性决定刑事违法性，也就是说，先有社会危害性后有刑法违法性，没有社会危害性就不应当有刑事违法，两者之间是一种决定与被决定、根源与派生的关系。
这一使我们回到了刑法学中一个古老的争议话题，即到底是先有犯罪后有刑法还是先有刑法然后才有犯罪。对此，我们当然赞成唯物辩证法导师马克思的观点，即以为犯罪在先，刑法在后，由于假如没有犯罪，就既没有可能也有没有必要制订刑法。这就告诉我们，犯罪本来是一种不以刑法为条件而存在的客观现象，而这种本来的犯罪当然有别于刑法视野中罪刑法定原则下的犯罪，应当说这种犯罪，从本源意义上来说仅仅是社会学上的犯罪，只不过立法者通过刑法立法把它们规定为犯罪，才使得它们名正言顺地被称为犯罪。众所周知，在高度的人类社会法治文明的今天，这种本源意义上的犯罪仍然时常产生，它同样是左右着当今立法者进行犯罪化的根据所在。而这种情形恰似本源意义上的犯罪在上被犯罪化的场合。由此可知，不论是社会学意义上的犯罪抑或是刑法中的犯罪，其共同之处就在于它们都具有严重的社会危害性。但是，罪刑法定原则之下的犯罪除了必须具有严重的社会危害性之外，还必须要有刑法规范的明文规定才行。
（二）两者在司法上之关系：刑事违法性征表社会危害性
在我国刑法学中，关于犯罪特征的通说以为犯罪有三个特征，即严重的社会危害性、刑法违法性、刑罚当罚性。[①]
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