从程序本位到程序自治

时间：2023-01-11 04:18:19 法律毕业论文我要投稿

相关推荐

从程序本位到程序自治

[摘　要]　关于程序乃法治之关键的判定,程序本位论只回答了程序应该做到什么,程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。程序自治,即一种程序与其外界环境相对隔离的状态,在这种状态中,程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。在具体的程序运作中,这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。

[关键词]　程序本位;程序自治;程序约束;卢曼

一、程序本位论:贡献及其不足

上世纪的最后十年里,的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大。其中,程序本位论的确立是一个重要的标志。经过一些学者的反复论说和大力倡导,最少在法学界,“程序工具论”已经越来越没有市场,取而代之的是夸大程序独立价值的“程序本位论”。在诉讼法学界,这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②,到上世纪90年代后期,对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。

所谓程序本位论,简单地说,就是以程序为本位,相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的;同时,它夸大程序在法治中的关键地位,以为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。程序本位论的提出,不单为我国法学者提供了—个全新的理论视角,而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。但程序本位论没有解决———最少没有正面解决的是:程序何以具有独立价值?———就是说,假如接受了程序独立价值论的观点,那么接下来我们就要问,这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现?程序如何能够成为现代法治的关键?———就是说,假如我们接受了“程序乃法治之关键”的判定,那么,程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的?假如这些题目没有得到很好的回答,我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁;而作为一种理论的程序本位论自身,也难免遭到空洞无物之讥。

假如说程序本位论的建构主要依托了上的价值论,那么为了回答上述题目,就需要寻求另外的和资源。由于,作为一种方***,价值论主要研究人类需要及其满足的题目,而夸大程序独立价值的程序本位论,最后免不了要在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。因此,这种理论终极只能回答“程序应该做到什么”,而不可能解释“程序如何做到这些”③。为了完成后一项工作,本文引进了卢曼的法律自治理论。通过对这一理论的先容和,希看能对诉讼程序在法律系统中的功能、以及这种功能的实现方式获得初步的理解。

二、法律自治与程序的功能:卢曼的启示

在西方中,关于程序的经典论述并不鲜见。比如罗尔斯的程序正义理论,就已经在中国法学界产生了相当的反响。但在笔者看来,罗尔斯关于三种程序正义的界分,更多的还是在回答“程序能做到什么”的题目,而没有回答“程序如何做到这些”的题目。即便是所谓“纯粹程序正义”的理论模型,经常也只是充当了程序独立价值的一个例证,对我们理解程序运行机制的启示并不明显。为了回答本文的题目,我们引进了卢曼的理论。在某种意义上,卢曼的法律与社会理论可以被称为“通过程序的法律自治”理论。一方面,该理论从法律系统与社会系统相互关联的角度,阐明了法律自治出现的背景;另一方面,卢曼通过其“通过程序的正当化”理论,为法律自治的实现逻辑提供了一个经典阐释。这些论述对回答本文前面提出的题目具有极其重要的启示。

(一)法律自治:社会的功能分化与法律的自我天生

法律自治为什么会出现?按照卢曼的解释,这有一个历史演变的过程。在这一过程总的趋势是,伴随着社会分化由区隔分化到阶层分化再到功能分化,法律也由古代法、前现代高度文明的法演变为现代社会的实证法。在每一次变迁中,社会的复杂性都大大增加,而一种新的法律形态也为应付这种增加的复杂性应运而生。现代社会是一个功能分化的社会,社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分———每个系统在功能上都是不可替换的,同时这些系统都是自我参照和高度自治的。“系统不可能代替系统,系统不可能代替法律系统,法律系统也不可能代替政治系统,由于没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心题目。”〔1〕(Ｐ455)在功能分化的现代社会中,法律系统承载着为社会提供规范性预期的功能,法律系统实现这一功能的方式是自我参照和自我天生———也就是法律的自治。

如何实现自治?法律系统实现自治的关键是建立在规范性封闭之上的自我天生。〔2〕自我天生的概念意味着法律“自己生产自己”,或者说,法律效力的证实和这种效力的获得在同一个过程中发生。与此相关,法律行为的效力不能从法律系统之外进行推导,而只能在法律系统内部,在从要素到要素的反复传递中获得解释。规范与认知的二元区分对于理解卢曼的法律自治尤为关键。规范意义上的封闭性,使得法律成为—个自我参照的系统。这就是说,在涉及规范性质时,法律只参照它自身,“法律被以为是规范是由于它们在判决中得到了适用,而这些判决只能够作为规范起作用则是由于这是法律所提供的。”〔3〕(Ｐ21)“系统不从环境输进规范性质,这意味着,既不从一般环境(界),也不从内部的环境(比如宗教和道德)输进。这类环境的意义对法律系统都没有规范的约束(当然,这并不排除法律系统之外也能形成规范预期的事实)。假如法律系统参照了法律外的规范———比如忠诚、信仰或惯例,这些规范仅在被参照之时获得规范性质。”〔3〕(Ｐ284)另一方面,封闭并非孤立,认知上的开放将法律系统与环境联系了起来。“尽管是封闭的———事实上正由于它是封闭的,它一直适应它的环境。因此,它还能在很大程度上生产能力,但这始终与它规范封闭的自我生产联系在—起。”〔3〕(Ｐ283)正如马丁

【从程序本位到程序自治】相关文章：

开题会的程序03-07