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海域物权立法的若干理论与实践题目
提要：上民法的一直给予海域物权留有充足的发展空间，海域物权由非法定所有权到法定所有权，由所有权逐步扩展到使用权，由非法定使用权扩展到法定使用权，由实质意义上的物权扩展到形式意义的物权，也必然由单行立法扩展到与物权立法相配合。我国海域物权立法的必要性和可行性均已具备。海域物权制度的规范重点在于创设可流转的海域使用权。海域使用权具有用益物权的典型特征，属于用益物权的一种。我国海域资源已完全具备创设实质意义上物权的条件。海域物权与土地物权、准物权等有本质区别，不宜采取准用土地物权规定的作法，亦不应回进准物权之列。我国海域物权既包括实质意义上的物权，也应包括形式意义上的物权。物权法中对海域物权做出专章规定并与特别立法相结合，是海域物权立法的公道模式。海域使用权应与渔业权在立法上公道协调。关键词：海域物权、用益物权、使用权、立法
海域是一种重要的资源，同时也是其他自然资源的载体。是海洋开发利用的空间基础和资源宝库。长期以来，我国海洋资源的保护偏重于行政治理模式，忽视了海域的财产价值功能。随着海域开发利用的深进，市场与手段的作用开始日渐突出。于是，建立以海域物权为中心、市场交易规则和相关治理规范为主干的海域制度，成为海域有效利用的条件条件与根本保障。
一、海域物权立法的历史沿革
海域属于海洋国土的范畴。根据《联合国海洋法公约》和《中华人民共和国领海及毗连区法》的规定，国家对内水和领海享有主权。然而，海域物权并非简单等同于国家主权。主权是公法上的权利，而海域物权，则是一国行使主权、通过财产法制度对海域实施支配与安排的结果，基本属于私权的范畴。
对于海域的私法调整，可以追溯至罗马法。罗马法最早确立了公有物和私有物的划分。公有物是指不为任何个人所有，而为某个共同体的全体成员所共有的物。海洋属于公有物的范畴，任何人皆可利用。由于公有物的客体不能处分，其调整往往排除在民法规范之外。因此，国家对于海域的所有权，并不具有实际意义。此时，国家更多充当的是治理者而非所有者的角色。
罗马法中关于公有物与私有物的划分，对大陆法系的很多国家产生了深远。[1]
《法国民法典》538条规定，国家负责治理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。其537条第二款指出，不属于个人所有的财产的治理与让与，仅得按照与之相关的特别形式与规则进行。[2]根据法国的判例法，公用财产是不适用私法规定的。由于，国家不是该财产的所有人，只是对财产享有主权或治理权。[3]因此，可以以为，在《法国民法典》中，海域属于公用物的范畴。国家对海域享有的是公共所有权，其法律调整，通常借助于行政法或公法规范进行。
在《法国民法典》颁布之后，其他大陆法系国家，民法典中亦有类似的规定。[4]
然而，随着海域开发利用的逐步深进，不少国家对于海域的民事调整模式开始有所突破。
1857年的〈智利民法典〉，明确提出了海洋属于国家所有观点。其589条规定，国有财产是指所有权属于整个国家的财产。其中，近海及其海滩的使用属于全体国民，为公用国有财产或公共财产。并在593、594条对近海，海滩做出界定，596条则扩展到专属经济区和大陆架的范围。尤其值得留意的是，《智利民法典》598条针对私人使用、受益包括海洋、沙滩在内的公用国有财产时，规定必须接受民法典以及就该事项颁行的一般性或地方性法规的约束。此时，业已涉及到私人使用、收益海域的。[5]
20世纪90年代末制定的《俄罗斯民法典》，214条规定，不属于公民、法人或任何地方自治组织所有的土地和其他自然资源，是国有财产。209条规定，财产所有人可以在法律答应的范围内，向他人移转财产的占有、使用和处分权，并以其他方式处分财产。此外，土地和其他自然资源的占有使用和处分，可以在法律答应流通的限度内，自由行使，但不得对环境造成损失，也不得损害他人权利和正当利益。[6]由于海域属于自然资源的一种，因此，《俄罗斯民法典》中存在着关于海域所有权与使用权的间接规定。
以上历史表明，民法一直给予海域物权立法留有充足的发展空间，尽管发展缓慢，但总的趋势是由非法定所有权（罗马法）到法定所有权（智利等），由所有权逐步扩展到使用权（俄罗斯等），由非法定使用权扩展到法定使用权（），由实质意义上的物权扩展到形式意义的物权，由准物权单行立法扩展到与物权立法相配合。
然而，根据笔者把握的资料来看，假如撇开实质意义上的民法，民法典中（形式意义上的民法）明确规定海域所有权与使用权制度的国家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域当作一项财产，甚至是一项不动产来设立物权制度，即国家的海域所有权和单位与个人的海域使用权，从外国法律看来是没有先例的。[7]因此，作为我国物权制度的重要创新，海域物权具有重要理论与现实意义，同时也面临着诸多挑战。
二、我国海域物权创设的必要性和可行性分析
民法上物权的设定一是取决于必要性。对于取之不尽、用之不竭的物质尤其是一些自然资源，民法上不必设立物权，如太阳能、大气、海水等，而主要是对稀缺的资源设定物权，以定纷止争。随着人类经济社会的发展，一些自然资源由以往的不稀缺变为稀缺，客观上需要物权立法及时予以规范。历史上海域长期以来不具有稀缺性，但近年来随着海水养殖、海上、海岛开发等活动的迅速发展，海域资源在我国的稀缺性日见突显。二是取决于可行性。人类对于不可控制的资源和财富不可能设定物权，如阳光、降水、海水等，长期以来人类对于海域基本上也是处于难以控制或处置的状态，海域物权也难以设定。随着人类技术的进步，控制自然能力的增长，越来越多的自然资源具有了物权或准物权的性质，如水权、狩猎权、渔业权等。人类对海域的控制能力长期以来进展较缓慢，表现在海域物权在各国立法上的进展不明显，但近年来人类对海域的控制能力大大增强，在我国海域使用的特定类型登记、海上执法均已成为现实，海域物权的可行性是不争的事实。
（一） 海域物权化的必要性
1，开发利用海洋资源的必要条件。一般以为，海域是指内水、领海的水面、水体海床和底土，[8]属于海洋国土的范畴。与土地资源类似，海域本身既是一种自然资源，又是其他自然资源的载体。由于海域空间分布和存在介质条件的特殊性，多种资源共处于一个空间区域内，具有很强的复合性。因此，开发利用海域资源，首先需要明确海域的权属题目。
2，维持社会安定的迫切需要。随着海域开发利用的深进，海域的资产属性开始日渐突出。实践中，由于各种产业竞争发展，在资源有限的情况下，出现了海域使用的无序无度的现象。各行业用海矛盾突出，甚至引发社会动荡。此类现象的产生，根源在于海域产权制度的不健全。因此，为定纷止争，创造海域利用的有序环境，同样需要明晰海域物权制度。
3，发展社会主义市场经济的必然要求。海域物权制度，也是海域资源市场化运营的条件条件。为了有效实现海域的财产价值，市场机制的引进必不可少。所谓市场，是一系列交易的总和。而权利的界定，是交易的条件与基础。因此，海域开发利用的市场化运营，需要以海域物权为其制度条件。
4，完善公有制经济的重要方面。我国海域属于国家所有。由于海洋资源具有的公益性，与国家主权和国家利益密切相关。因此，国家所有并治理海域资源理所应当。然而，作为抽象的民事主体，国家并不能直接开发利用海域资源。需要借助海域使用权制度，通过他物权的模式，建立起类似于财产所有权的约束机制。将抽象的所有权落实到具体的民事主体之上，创设出可流转的海域使用权，使之成为市场化经营的基石。因此，海域物权制度（包括海域所有权制度与海域使用权制度），是有效利用国有海域资源的必然选择。
5，维护正当权益的法制保障。海域物权制度还扮演着海域使用者正当利益保护者的角色。遵循物权法原理创设的海域使用权，通过权利分配的契约化与权利义务的法定化，赋予海域使用权人占有、使用、收益海域的权利。此种权利，使非所有人获得了一种独立的支配权，可以对抗其他市场主体，也可排除行政机关的非法干涉。因而有效维护了海域使用权人的正当利益。
法律本身不能创造财富，但可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。完善的海域物权制度，通过规范海域所有人（国家）与海域使用权人之间，以及海域使用权人相互之间的法律关系，为权利人提供了公道的制度预期。因此，成为吸引个人、集体以及境外法人从事海域开发利用的法治保障。
（二）海域物权化的可行性
1，有法理基础。海域作为物权的调整对象有其客观依据。海域具有特定的立体物质形态，能为人力所控制，具备独立的经济价值，而且具体海域的地理位置固定，可以通过登记制度标明经纬度加以特定化。因此，海域符合民法中物的条件，具有类似于不动产的法律特征。
2，有宪法依据。按照通行的观点，权利是由法律认可和保护的主体的行为选择自由。因此，权利的一个重要特征在于法律的确认。在我国的法律体系中，《宪法》中的规定：“矿躲、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂除外。”该条款为海域所有权提供了宪法依据。
3，有专门立法。我国《海域使用治理法》根据《宪法》的上述规定，明确了“海域属于国家所有，国务院代表国家行使所有权。”同时，根据所有权与使用权分离的原则，确立了海域使用权制度。“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”[9]并且规定了海域使用权的取得方式以及有偿使用制度。因此，可以以为，根据特别法的规定，我国业已确定了海域物权制度。
4，有实践标准。实践中，为推进海域物权制度的实施，从中心到地方建立了比较完善的海域使用法律体系。其中，较为重要的有，《海域使用治理法》、《海域使用申请审批暂行办法》、《海域使用权登记办法》以及《海籍调查规程》等等。同时，各地通过海域确权、登记和发证等实际工作，具体实现了海域物权制度。
三、我国海域物权立法的实践题目
（一） 海域资源是否应设定为一种新型物权，即是否需要物权化
基于前述原因，我们以为我国民法典制订时应把海域物权（海域所有权与海域使用权），作为一种新型的物权类型，纳进我国民法典的物权体系之中。
海域物权制度的规范重点，在于创设可流转的海域使用权。
海域使用权是指民事主体依法取得的、对国家所有的特定海域享有的排他性权利，包括占有、使用、收益等权能。海域使用权依照法定方式设立，具有物权的支配性、排他性与尽对性。
由于海域属于自然资源的一种，在民法的权利体系之中，涉及自然资源开发利用的权利界定，基本属于特许物权的内容。[10]因此，关于海域使用权的性质题目，值得。
一般而言，特许物权是指经行政特别许可而开发利用自然资源的权利，源于自然资源所有权，是一组性质有别的权利总称，包括矿业权、水权、狩猎权等等。与用益物权比较，特许物权在权利对象、权利行使方式、权利效力、权利取得方式、以及法律目的等方面具有明显的区别。[11]
海域的自然属性与土地类似，海域使用权的实现是以对海域的占有为条件的，这是典型的用益物权特征。而特许物权主要夸大对自然资源的开发利用，并不一定要以占有为条件。另一方面，海域使用权人的目的在于对海域的开发、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理价值开发。而特许物权的目的往往是获取某种资源，是手段而非结果，是一种获取权利的权利。其行使也并非关注资源自身的物理价值。此外，海域使用权具有的明显的支配性、排他性与尽对性，这是典型的物权特征，而按照通说，特许物权是与典型物权具有较大差异的一类新型物权，并不完全具备这些特征。
因此，根据权利本身的属性，可以以为，海域使用权具有用益物权的典型特征，属于用益物权的一种。
（二）如何理解海域物权化
理论上，物权法有形式意义上的物权法与实质意义上的物权法之区分。形式意义上的物权法即民法典中的物权编。实质意义上的物权法，是指除此之外的其他以物权关系为规范对象的法律。由于通过一部民法典规定所有物权关系，牵涉面广，技术上存在困难。因此，在存在民法典的国家和地区中，往往通过专门的法规来规范新出现的物权类型，特别是自然资源类型的物权，例如矿产资源、渔业资源、野生动植物资源等，亦有学者将这类资源回于准物权。我国海域物权是否可以回于准物权之列（模式），与矿业权、渔业权、狩猎权等并列？我们以为，海域资源已完全具备实质意义上物权的条件，与准物权有本质区别，不是准物权所能包容得了的，因此海域物权有必要在民法典物权编中作为专章加以规定。总之，我国海域物权既包括实质意义上的物权，也包括形式意义上的物权，但不仅限于准物权。
（三）海域物权与土地物权的关系
一是在自然属性方面，海域与土地具有较多的共同之处，属于广义的国土资源范畴，由此是否可以得出海域物权可以准用于土地不动产有关规定的结论（日本模式）。我们以为传统意义上的不动产指的是土地及其定着物。尽管海域的开发利用与土地的开发利用类似，但究竟海域尚具有与土地不同的特点。例如，海域资源的复合性、功能的多样性以及水体的活动性等等。此类特征决定了海域资源不能简单的等同于土地资源，不宜简单地采用准用土地物权规定的立法方式。
二是就海域物权制度而言，规范重点在于创设出可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示，具有物权的支配性、排他性与尽对性，符适用益物权的特征，应当规定在物权法之中。
有鉴于此，我们以为，物权法中对海域物权做出专章规定并与特别立法相结合，是海域物权立法的公道模式。物权法通过宣言式的规定，确立海域所有权与海域使用权以及其私权性质，明确海域物权的流转方式。海域物权及其治理的具体内容，则依据特别法的规定实行，即具体规范及行使规范规定于海域法之中。
（四）海域物权与渔业权的关系
在海域物权制度的确立过程之中，面临着与传统渔业权的冲突。
从域外法的立法来看，日本在《渔业法》中确立了渔业权的概念，具体包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。我国台湾地区仿效日本，也规定了渔业权，大致包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。二者基本以为，渔业权是指经过主管机关登记，在一定期间于一定区域水面，采捕或养殖水生动植物，经营渔业的权利。[12]此外，两部法律中都有经许可后利用船舶从事渔业的规定，日本称之为指定渔业，而台湾则为特定渔业。至于进渔权，是指在专用渔业权范围内从事渔业的权利。有学者以为其属于派生权利的渔业权。
值得留意的是，日本渔业法23条规定，渔业权视为物权，准用于土地的规定，而台湾《渔业法》20条规定，渔业权为准不动产物权。这样的规定表明，渔业权是侧重于水域的利用。由于日本与台湾地区，以为渔业水域为公共水面，并无水域（陆地与海域）使用权的概念，且二者均带有明显的海岛地理经济特点，地域狭小而海域广阔，海域资源相对并不稀缺，作为准物权的渔业权基本可以涵盖海域使用权的主要内容。因此，设立渔业权解决渔业经营的题目，是符合其国情、区情的选择。
然而，对于我国，题目却并非如此。
按照我国民法学界的通说，渔业权是指自然人、法人依照法律规定取得养殖或者捕捞水生动物与水生植物的权利，包括养殖权与捕捞权。传统渔业权主要指捕捞权，养殖特别是海水养殖，只是近年才产生和发展起来的新产业。渔业权与物权相比有明显的差异：物权对客体的特定性有严格的要求，而渔业权特别是捕捞权，由于作为客体的自然资源难以符合这种要求；物权权利构成一般情况下比较单一，而渔业权权利构成具有明显的复合性；物权的一物一权特性在渔业权上基本无从体现；等等。有鉴于此，有学者提出应把渔业权回于准物权，不必将其分成若干章或者节汇集于物权法分则中，只有另定单行法才比较公道。[13]笔者赞同这种主张。
养殖权，主要是对特定水域的一种利用方式，是利用水面、滩涂从事养殖的活动。而水域包括陆域中水域、滩涂，以及海域中的水域、滩涂。养殖是利用水域的多种形式之一。根据我国的《土地承包法》以及《海域使用治理法》的规定，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收的。在此情形之下，存在着法律适用重叠的题目。
日本《渔业法》以为渔业权并非公权乃为私权。笔者亦不赞同否认渔业权属于私权的观点。只不过在渔业权与海域使用权冲突之时，即海域的养殖渔业并存两种内容冲突的他物权的形式时，立法只能选择其一，而较佳的选择应属于海域使用权。
一方面，我国海域所有权回国家所有。为有效利用海域，必须设立可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示方法，具有物权的支配性、排他性与尽对性，符适用益物权的特征，应当规定在物权法之中。因此，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收。
另一方面，渔业权作为养殖权与捕捞权的集合，法律调整手段具有较大差别。养殖权需要水面固定，而捕捞权则有活动性。捕捞权较多涉及自然资源保护，以及国际公法的调整，而养殖权则无。此外，捕捞权更多的体现为行政特许的特征，而养殖权则为用益物权特征。因此，从内部来讲，渔业权也不宜作为一种用益物权的类型进行规定。
此外，从我国的立法实践来看，尽管1986年《渔业法》明确了养殖使用权，但在2000年修改时即已取消。而根据现行的《土地治理法》、《承包经营法》，以及《海域使用治理法》，业已确立了海域使用权与土地承包经营权的用益物权体系。为保持立法的稳定性，也应在民法典物权编中规定海域使用权。
关于养殖权与海域使用权的协调，为稳定现有的经济秩序，已有的养殖证，可以采取保持原状的方法：申请与否的选择权应当赋予权利人。假如该权利人有意申请海域使用权，则视其是否符合条件而决定是否批给；不申请海域使用权的，可维持已申请的养殖证继续有效，待养殖证期限届满，转为申请海域使用权登记。至此之后，应当确立海域使用权，以便逐步取消养殖证。
至于捕捞权，一般情况下不与海域使用权冲突，海域使用权应根据海域用途的不同，对该海域上的捕捞权予以不同程度的限制或禁止。
四、我国民法典《物权编》修改意见：（以2002年12 月17日的中华人民共和国民法草案为蓝本）
（一）条文修改
第一章第二条第二款修改为：不动产指土地、建筑物等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物。矿躲、海域等法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
第一章第九条第一款修改为：依照法律规定，土地、矿躲、海域等自然资源属于国家所有的，可以不经登记法律施行之日起享有物权。
第五章第四十六条修改为：矿产资源、水资源、海域以及城市土地属于国家所有。国家所有即全民所有。
第九章第七十八条增加一款 海域使用权准用相邻关系的规定。
第十二章一百一十三条增加海域内容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十四条增加海域内容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十五条 增加海域使用权，即……建设用地使用权、海域使用权、探矿权……
第十二章一百一十七条增加海域内容，即……土地、海域、森林……
第十六章 增加一条 相邻海域利用权准用邻地利用权的规定。
第二十三章第二百四十一条第一款增加一项， 作为第（六）项，“抵押人依法有权处分的海域使用权及其附着物；” 原第（六）项顺延为第（七）项。
第二十三章第二百四十三条增加一款，作为第四款，“海域附着物应当与海域使用权同时抵押。”
第二十三章第二百四十五条增加一项，作为第（三）项，“依法免缴海域使用金的公益事业项目的海域使用权；”
第二十三章第二百四十九条增加一项，作为第（二）项，“以海域使用权抵押的，为海域使用权证书的登记部分；”
第二十三章第二百六十五条增加一款，作为第三款，“依照本法规定以海域使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变海域用途。”
第二十三章第二百六十六条增加一款，作为第二款，“拍卖依法免缴海域使用金的海域使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的海域使用金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”
（二）专章规定海域使用权
建议第二十一章规定为海域使用权。
第一条 使用海域，应当依法取得海域使用权。
海域使用权人有权对国家所有的特定海域享有的排他性权利，包括占有、使用、收益等权能。
第二条 海域使用权应当有偿取得，法律另有规定除外。
第三条 设立海域使用权可以采取审批、招标或者拍卖等方式。具体程序依特别法规定实施。
海域使用权人与主管机关应当通过海域使用权合同，确立彼此的权利义务关系。
第四条 国家实行海域使用权登记制度。
海域使用权人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权，并由主管机关向社会公告。
依法登记的海域使用权受法律保护。
第五条 海域使用权最高期限，按照下列用途确定：
（一）养殖用海十五年；
（二）拆船用海二十年；
（三）旅游、娱乐用海二十五年；
（四）盐业、矿业用海三十年；
（五）公益事业用海四十年；
（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。
第六条 海域使用权期限届满，海域使用权人可以申请续期。至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者***需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的，海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。
第七条 因合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需经原批准用海的人民政府批准。
第八条 海域使用权可以依法转让、出租、抵押。当事人应当采取书面形式订立合同。合同期限不得超过海域使用权出让合同的剩余期限。
海域使用权可以依法继续。
第九条 因转让、抵押、继续引起海域使用权变更的，应当进行变更登记。
海域使用权出租，实行备案制度。
第十条 海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。海域使用权人有依法保护和公道使用海域的义务；海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。
第十一条 海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的条件下，报原批准用海的人民政府批准。
第十二条 海域使用权期满，未申请续期或者申请续期未获批准的，海域使用权终止。
海域使用权终止后，原海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物。
第十三条 因公共利益或者***的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满条件前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。
第十四条 因海域使用权发生争议，当事人协商解决不成的，由县级以上人民政府海洋行政主管部分调解；当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。在海域使用权争议解决前，任何一方不得改变海域使用现状。
（三）原第二十一章渔业权，或者删除，或者顺延为第二十二章，并根据海域使用权的规定做相应的调整和修改。
：
[1] 英美法系没有严格意义上的物权概念，对应的概念为财产权。本文着重考察的是大陆法系的成文法典。
[2] 《法国民法典》罗结珍译 中国法制出版社1999年版171页。
[3] 《中国物权法草案建议稿及说明》 王利明 中国法制出版社2001年版 272页。
[4] 例如，〈比利时民法典〉537、538条；《瑞士民法典》664条；以及泰国、伊朗、墨西哥、意大利等国的民法典，引自《中国物权法草案建议稿》 梁彗星 社会科学文献出版社2000年版 219-224页。
[5] 同注4。
[6] 《俄罗斯联邦民法典》 黄道秀等译 中国大百科全书出版社1999年版。
[7] 王家福 《关于海洋物权治理的题目》 〈贯彻〈海域使用治理法〉座谈会材料汇编〉。
[8] 《海域使用治理法》第二条。
[9] 《海域使用治理法》第三条。
[10]学界中亦有准物权的观点。笔者以为，特许物权或者准物权，都是针对经行政特别许可而开发利用自然资源的权利的不同表述，并无根本上的区别。
[11]梅夏英 《特许物权的性质与立法模式的选择》《人***律评论》2001年卷第二辑152-153页。
[13]崔建远 《准物权研究》 法律出版社2003年版387-393页。 内容提要：历史上民法的发展一直给予海域物权留有充足的发展空间，海域物权由非法定所有权到法定所有权，由所有权逐步扩展到使用权，由非法定使用权扩展到法定使用权，由实质意义上的物权扩展到形式意义的物权，也必然由单行立法扩展到与物权立法相配合。我国海域物权立法的必要性和可行性均已具备。海域物权制度的规范重点在于创设可流转的海域使用权。海域使用权具有用益物权的典型特征，属于用益物权的一种。我国海域资源已完全具备创设实质意义上物权的条件。海域物权与土地物权、准物权等有本质区别，不宜采取准用土地物权规定的作法，亦不应回进准物权之列。我国海域物权既包括实质意义上的物权，也应包括形式意义上的物权。物权法中对海域物权做出专章规定并与特别立法相结合，是海域物权立法的公道模式。海域使用权应与渔业权在立法上公道协调。 关键词：海域物权、用益物权、使用权、立法 海域是一种重要的自然资源，同时也是其他自然资源的载体。是海洋开发利用的空间基础和资源宝库。长期以来，我国海洋资源的保护偏重于行政治理模式，忽视了海域的财产价值功能。随着海域开发利用的深进，市场与经济手段的作用开始日渐突出。于是，建立以海域物权为中心、市场交易规则和相关治理规范为主干的海域法律制度，成为海域有效利用的条件条件与根本保障。 一、海域物权立法的历史沿革 海域属于海洋国土的范畴。根据《联合国海洋法公约》和《中华人民共和国领海及毗连区法》的规定，国家对内水和领海享有主权。然而，海域物权并非简单等同于国家主权。主权是公法上的权利，而海域物权，则是一国行使主权、通过财产法制度对海域实施支配与安排的结果，基本属于私权的范畴。 对于海域的私法调整，可以追溯至罗马法时代。罗马法最早确立了公有物和私有物的划分。公有物是指不为任何个人所有，而为某个社会共同体的全体成员所共有的物。海洋属于公有物的范畴，任何人皆可利用。由于公有物的客体不能处分，其调整往往排除在民法规范之外。因此，国家对于海域的所有权，并不具有实际意义。此时，国家更多充当的是治理者而非所有者的角色。 罗马法中关于公有物与私有物的划分，对大陆法系的很多国家产生了深远影响。[1] 《法国民法典》538条规定，国家负责治理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。其537条第二款指出，不属于个人所有的财产的治理与让与，仅得按照与之相关的特别形式与规则进行。[2]根据法国的判例法，公用财产是不适用私法规定的。由于，国家不是该财产的所有人，只是对财产享有主权或治理权。[3]因此，可以以为，在《法国民法典》中，海域属于公用物的范畴。国家对海域享有的是公共所有权，其法律调整，通常借助于行政法或公法规范进行。 在《法国民法典》颁布之后，其他大陆法系国家，民法典中亦有类似的规定。[4] 然而，随着海域开发利用的逐步深进，不少国家对于海域的民事调整模式开始有所突破。 1857年的〈智利民法典〉，明确提出了海洋属于国家所有观点。其589条规定，国有财产是指所有权属于整个国家的财产。其中，近海及其海滩的使用属于全体国民，为公用国有财产或公共财产。并在593、594条对近海，海滩做出界定，596条则扩展到专属经济区和大陆架的范围。尤其值得留意的是，《智利民法典》598条针对私人使用、受益包括海洋、沙滩在内的公用国有财产时，规定必须接受民法典以及就该事项颁行的一般性或地方性法规的约束。此时，业已涉及到私人使用、收益海域的题目。[5] 20世纪90年代末制定的《俄罗斯民法典》，214条规定，不属于公民、法人或任何地方自治组织所有的土地和其他自然资源，是国有财产。209条规定，财产所有人可以在法律答应的范围内，向他人移转财产的占有、使用和处分权，并以其他方式处分财产。此外，土地和其他自然资源的占有使用和处分，可以在法律答应流通的限度内，自由行使，但不得对环境造成损失，也不得损害他人权利和正当利益。[6]由于海域属于自然资源的一种，因此，《俄罗斯民法典》中存在着关于海域所有权与使用权的间接规定。 以上历史分析表明，民法一直给予海域物权立法留有充足的发展空间，尽管发展缓慢，但总的趋势是由非法定所有权（罗马法）到法定所有权（智利等），由所有权逐步扩展到使用权（俄罗斯等），由非法定使用权扩展到法定使用权（中国），由实质意义上的物权扩展到形式意义的物权，由准物权单行立法扩展到与物权立法相配合。 然而，根据笔者把握的资料来看，假如撇开实质意义上的民法，民法典中（形式意义上的民法）明确规定海域所有权与使用权制度的国家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域当作一项财产，甚至是一项不动产来设立物权制度，即国家的海域所有权和单位与个人的海域使用权，从外国法律看来是没有先例的。[7]因此，作为我国物权制度的重要理论创新，海域物权具有重要理论与现实意义，同时也面临着诸多挑战。 二、我国海域物权创设的必要性和可行性分析 民法上物权的设定一是取决于必要性。对于取之不尽、用之不竭的物质尤其是一些自然资源，民法上不必设立物权，如太阳能、大气、海水等，而主要是对稀缺的资源设定物权，以定纷止争。随着人类经济社会的发展，一些自然资源由以往的不稀缺变为稀缺，客观上需要物权立法及时予以规范。历史上海域长期以来不具有稀缺性，但近年来随着海水养殖、海上旅游、海岛开发等活动的迅速发展，海域资源在我国的稀缺性日见突显。二是取决于可行性。人类对于不可控制的资源和财富不可能设定物权，如阳光、降水、海水等，长期以来人类对于海域基本上也是处于难以控制或处置的状态，海域物权也难以设定。随着人类科学技术的进步，控制自然能力的增长，越来越多的自然资源具有了物权或准物权的性质，如水权、狩猎权、渔业权等。人类对海域的控制能力长期以来进展较缓慢，表现在海域物权在各国立法上的进展不明显，但近年来人类对海域的控制能力大大增强，在我国海域使用的特定类型登记、海上执法均已成为现实，海域物权的可行性是不争的事实。 （一） 海域物权化的必要性 1，开发利用海洋资源的必要条件。一般以为，海域是指内水、领海的水面、水体海床和底土，[8]属于海洋国土的范畴。与土地资源类似，海域本身既是一种资源，又是其他自然资源的载体。由于海域空间分布和存在介质条件的特殊性，多种资源共处于一个空间区域内，具有很强的复合性。因此，开发利用海域资源，首先需要明确海域的权属。 2，维持安定的迫切需要。随着海域开发利用的深进，海域的资产属性开始日渐突出。实践中，由于各种产业竞争，在资源有限的情况下，出现了海域使用的无序无度的现象。各行业用海矛盾突出，甚至引发社会动荡。此类现象的产生，根源在于海域产权制度的不健全。因此，为定纷止争，创造海域利用的有序环境，同样需要明晰海域物权制度。 3，发展社会主义市场的必然要求。海域物权制度，也是海域资源市场化运营的条件条件。为了有效实现海域的财产价值，市场机制的引进必不可少。所谓市场，是一系列交易的总和。而权利的界定，是交易的条件与基础。因此，海域开发利用的市场化运营，需要以海域物权为其制度条件。 4，完善公有制经济的重要方面。我国海域属于国家所有。由于海洋资源具有的公益性，与国家主权和国家利益密切相关。因此，国家所有并治理海域资源理所应当。然而，作为抽象的民事主体，国家并不能直接开发利用海域资源。需要借助海域使用权制度，通过他物权的模式，建立起类似于财产所有权的约束机制。将抽象的所有权落实到具体的民事主体之上，创设出可流转的海域使用权，使之成为市场化经营的基石。因此，海域物权制度（包括海域所有权制度与海域使用权制度），是有效利用国有海域资源的必然选择。 5，维护正当权益的法制保障。海域物权制度还扮演着海域使用者正当利益保护者的角色。遵循物权法原理创设的海域使用权，通过权利分配的契约化与权利义务的法定化，赋予海域使用权人占有、使用、收益海域的权利。此种权利，使非所有人获得了一种独立的支配权，可以对抗其他市场主体，也可排除行政机关的非法干涉。因而有效维护了海域使用权人的正当利益。 本身不能创造财富，但可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。完善的海域物权制度，通过规范海域所有人（国家）与海域使用权人之间，以及海域使用权人相互之间的法律关系，为权利人提供了公道的制度预期。因此，成为吸引个人、集体以及境外法人从事海域开发利用的法治保障。 （二）海域物权化的可行性 1，有法理基础。海域作为物权的调整对象有其客观依据。海域具有特定的立体物质形态，能为人力所控制，具备独立的经济价值，而且具体海域的地理位置固定，可以通过登记制度标明经纬度加以特定化。因此，海域符合民法中物的条件，具有类似于不动产的法律特征。 2，有宪法依据。按照通行的观点，权利是由法律认可和保护的主体的行为选择自由。因此，权利的一个重要特征在于法律的确认。在我国的法律体系中，《宪法》中的规定：“矿躲、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂除外。”该条款为海域所有权提供了宪法依据。 3，有专门立法。我国《海域使用治理法》根据《宪法》的上述规定，明确了“海域属于国家所有，国务院代表国家行使所有权。”同时，根据所有权与使用权分离的原则，确立了海域使用权制度。“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”[9]并且规定了海域使用权的取得方式以及有偿使用制度。因此，可以以为，根据特别法的规定，我国业已确定了海域物权制度。 4，有实践标准。实践中，为推进海域物权制度的实施，从中心到地方建立了比较完善的海域使用法律体系。其中，较为重要的有，《海域使用治理法》、《海域使用申请审批暂行办法》、《海域使用权登记办法》以及《海籍调查规程》等等。同时，各地通过海域确权、登记和发证等实际工作，具体实现了海域物权制度。 三、我国海域物权立法的实践题目 （一） 海域资源是否应设定为一种新型物权，即是否需要物权化 基于前述原因，我们以为我国民法典制订时应把海域物权（海域所有权与海域使用权），作为一种新型的物权类型，纳进我国民法典的物权体系之中。 海域物权制度的规范重点，在于创设可流转的海域使用权。 海域使用权是指民事主体依法取得的、对国家所有的特定海域享有的排他性权利，包括占有、使用、收益等权能。海域使用权依照法定方式设立，具有物权的支配性、排他性与尽对性。 由于海域属于自然资源的一种，在民法的权利体系之中，涉及自然资源开发利用的权利界定，基本属于特许物权的。[10]因此，关于海域使用权的性质题目，值得。 一般而言，特许物权是指经行政特别许可而开发利用自然资源的权利，源于自然资源所有权，是一组性质有别的权利总称，包括矿业权、水权、狩猎权等等。与用益物权比较，特许物权在权利对象、权利行使方式、权利效力、权利取得方式、以及法律目的等方面具有明显的区别。[11] 海域的自然属性与土地类似，海域使用权的实现是以对海域的占有为条件的，这是典型的用益物权特征。而特许物权主要夸大对自然资源的开发利用，并不一定要以占有为条件。另一方面，海域使用权人的目的在于对海域的开发、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理价值开发。而特许物权的目的往往是获取某种资源，是手段而非结果，是一种获取权利的权利。其行使也并非关注资源自身的物理价值。此外，海域使用权具有的明显的支配性、排他性与尽对性，这是典型的物权特征，而按照通说，特许物权是与典型物权具有较大差异的一类新型物权，并不完全具备这些特征。 因此，根据权利本身的属性，可以以为，海域使用权具有用益物权的典型特征，属于用益物权的一种。 （二）如何理解海域物权化 上，物权法有形式意义上的物权法与实质意义上的物权法之区分。形式意义上的物权法即民法典中的物权编。实质意义上的物权法，是指除此之外的其他以物权关系为规范对象的法律。由于通过一部民法典规定所有物权关系，牵涉面广，技术上存在困难。因此，在存在民法典的国家和地区中，往往通过专门的法规来规范新出现的物权类型，特别是自然资源类型的物权，例如矿产资源、渔业资源、野生动植物资源等，亦有学者将这类资源回于准物权。我国海域物权是否可以回于准物权之列（模式），与矿业权、渔业权、狩猎权等并列？我们以为，海域资源已完全具备实质意义上物权的条件，与准物权有本质区别，不是准物权所能包容得了的，因此海域物权有必要在民法典物权编中作为专章加以规定。总之，我国海域物权既包括实质意义上的物权，也包括形式意义上的物权，但不仅限于准物权。 （三）海域物权与土地物权的关系 一是在自然属性方面，海域与土地具有较多的共同之处，属于广义的国土资源范畴，由此是否可以得出海域物权可以准用于土地不动产有关规定的结论（日本模式）。我们以为传统意义上的不动产指的是土地及其定着物。尽管海域的开发利用与土地的开发利用类似，但究竟海域尚具有与土地不同的特点。例如，海域资源的复合性、功能的多样性以及水体的活动性等等。此类特征决定了海域资源不能简单的等同于土地资源，不宜简单地采用准用土地物权规定的立法方式。 二是就海域物权制度而言，规范重点在于创设出可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示，具有物权的支配性、排他性与尽对性，符适用益物权的特征，应当规定在物权法之中。 有鉴于此，我们以为，物权法中对海域物权做出专章规定并与特别立法相结合，是海域物权立法的公道模式。物权法通过宣言式的规定，确立海域所有权与海域使用权以及其私权性质，明确海域物权的流转方式。海域物权及其治理的具体内容，则依据特别法的规定实行，即具体规范及行使规范规定于海域法之中。 （四）海域物权与渔业权的关系 在海域物权制度的确立过程之中，面临着与传统渔业权的冲突。 从域外法的立法来看，日本在《渔业法》中确立了渔业权的概念，具体包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。我国台湾地区仿效日本，也规定了渔业权，大致包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。二者基本以为，渔业权是指经过主管机关登记，在一定期间于一定区域水面，采捕或养殖水生动植物，经营渔业的权利。[12]此外，两部法律中都有经许可后利用船舶从事渔业的规定，日本称之为指定渔业，而台湾则为特定渔业。至于进渔权，是指在专用渔业权范围内从事渔业的权利。有学者以为其属于派生权利的渔业权。 值得留意的是，日本渔业法23条规定，渔业权视为物权，准用于土地的规定，而台湾《渔业法》20条规定，渔业权为准不动产物权。这样的规定表明，渔业权是侧重于水域的利用。由于日本与台湾地区，以为渔业水域为公共水面，并无水域（陆地与海域）使用权的概念，且二者均带有明显的海岛地理经济特点，地域狭小而海域广阔，海域资源相对并不稀缺，作为准物权的渔业权基本可以涵盖海域使用权的主要内容。因此，设立渔业权解决渔业经营的题目，是符合其国情、区情的选择。 然而，对于我国，题目却并非如此。 按照我国民法学界的通说，渔业权是指自然人、法人依照法律规定取得养殖或者捕捞水生动物与水生植物的权利，包括养殖权与捕捞权。传统渔业权主要指捕捞权，养殖特别是海水养殖，只是近年才产生和发展起来的新产业。渔业权与物权相比有明显的差异：物权对客体的特定性有严格的要求，而渔业权特别是捕捞权，由于作为客体的自然资源难以符合这种要求；物权权利构成一般情况下比较单一，而渔业权权利构成具有明显的复合性；物权的一物一权特性在渔业权上基本无从体现；等等。有鉴于此，有学者提出应把渔业权回于准物权，不必将其分成若干章或者节汇集于物权法分则中，只有另定单行法才比较公道。[13]笔者赞同这种主张。 养殖权，主要是对特定水域的一种利用方式，是利用水面、滩涂从事养殖的活动。而水域包括陆域中水域、滩涂，以及海域中的水域、滩涂。养殖是利用水域的多种形式之一。根据我国的《土地承包法》以及《海域使用治理法》的规定，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收的。在此情形之下，存在着法律适用重叠的题目。 日本《渔业法》以为渔业权并非公权乃为私权。笔者亦不赞同否认渔业权属于私权的观点。只不过在渔业权与海域使用权冲突之时，即海域的养殖渔业并存两种内容冲突的他物权的形式时，立法只能选择其一，而较佳的选择应属于海域使用权。 一方面，我国海域所有权回国家所有。为有效利用海域，必须设立可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示方法，具有物权的支配性、排他性与尽对性，符适用益物权的特征，应当规定在物权法之中。因此，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收。 另一方面，渔业权作为养殖权与捕捞权的集合，法律调整手段具有较大差别。养殖权需要水面固定，而捕捞权则有活动性。捕捞权较多涉及自然资源保护，以及国际公法的调整，而养殖权则无。此外，捕捞权更多的体现为行政特许的特征，而养殖权则为用益物权特征。因此，从内部来讲，渔业权也不宜作为一种用益物权的类型进行规定。 此外，从我国的立法实践来看，尽管1986年《渔业法》明确了养殖使用权，但在2000年修改时即已取消。而根据现行的《土地治理法》、《承包经营法》，以及《海域使用治理法》，业已确立了海域使用权与土地承包经营权的用益物权体系。为保持立法的稳定性，也应在民法典物权编中规定海域使用权。 关于养殖权与海域使用权的协调，为稳定现有的经济秩序，已有的养殖证，可以采取保持原状的方法：申请与否的选择权应当赋予权利人。假如该权利人有意申请海域使用权，则视其是否符合条件而决定是否批给；不申请海域使用权的，可维持已申请的养殖证继续有效，待养殖证期限届满，转为申请海域使用权登记。至此之后，应当确立海域使用权，以便逐步取消养殖证。 至于捕捞权，一般情况下不与海域使用权冲突，海域使用权应根据海域用途的不同，对该海域上的捕捞权予以不同程度的限制或禁止。 四、我国民法典《物权编》修改意见：（以2002年12 月17日的中华人民共和国法草案为蓝本） （一）条文修改 第一章第二条第二款修改为：不动产指土地、建筑物等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物。矿躲、海域等法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 第一章第九条第一款修改为：依照法律规定，土地、矿躲、海域等自然资源属于国家所有的，可以不经登记法律施行之日起享有物权。 第五章第四十六条修改为：矿产资源、水资源、海域以及城市土地属于国家所有。国家所有即全民所有。 第九章第七十八条增加一款 海域使用权准用相邻关系的规定。 第十二章一百一十三条增加海域内容，即……土地、海域、森林…… 第十二章一百一十四条增加海域内容，即……土地、海域、森林…… 第十二章一百一十五条 增加海域使用权，即……建设用地使用权、海域使用权、探矿权…… 第十二章一百一十七条增加海域内容，即……土地、海域、森林…… 第十六章 增加一条 相邻海域利用权准用邻地利用权的规定。 第二十三章第二百四十一条第一款增加一项， 作为第（六）项，“抵押人依法有权处分的海域使用权及其附着物；” 原第（六）项顺延为第（七）项。 第二十三章第二百四十三条增加一款，作为第四款，“海域附着物应当与海域使用权同时抵押。” 第二十三章第二百四十五条增加一项，作为第（三）项，“依法免缴海域使用金的公益事业项目的海域使用权；” 第二十三章第二百四十九条增加一项，作为第（二）项，“以海域使用权抵押的，为海域使用权证书的登记部分；” 第二十三章第二百六十五条增加一款，作为第三款，“依照本法规定以海域使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变海域用途。” 第二十三章第二百六十六条增加一款，作为第二款，“拍卖依法免缴海域使用金的海域使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的海域使用金的款额后，抵押权人有优先受偿权。” （二）专章规定海域使用权 建议第二十一章规定为海域使用权。 第一条 使用海域，应当依法取得海域使用权。 海域使用权人有权对国家所有的特定海域享有的排他性权利，包括占有、使用、收益等权能。 第二条 海域使用权应当有偿取得，法律另有规定除外。 第三条 设立海域使用权可以采取审批、招标或者拍卖等方式。具体程序依特别法规定实施。 海域使用权人与主管机关应当通过海域使用权合同，确立彼此的权利义务关系。 第四条 国家实行海域使用权登记制度。 海域使用权人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权，并由主管机关向社会公告。 依法登记的海域使用权受法律保护。 第五条 海域使用权最高期限，按照下列用途确定： （一）养殖用海十五年； （二）拆船用海二十年； （三）、娱乐用海二十五年； （四）盐业、矿业用海三十年； （五）公益事业用海四十年； （六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。 第六条 海域使用权期限届满，海域使用权人可以申请续期。至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者***需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的，海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。 第七条 因合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需经原批准用海的人民政府批准。 第八条 海域使用权可以依法转让、出租、抵押。当事人应当采取书面形式订立合同。合同期限不得超过海域使用权出让合同的剩余期限。 海域使用权可以依法继续。 第九条 因转让、抵押、继续引起海域使用权变更的，应当进行变更登记。 海域使用权出租，实行备案制度。 第十条 海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。海域使用权人有依法保护和公道使用海域的义务；海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。 第十一条 海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的条件下，报原批准用海的人民政府批准。 第十二条 海域使用权期满，未申请续期或者申请续期未获批准的，海域使用权终止。 海域使用权终止后，原海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者其他用海项目的用海设施和构筑物。 第十三条 因公共利益或者***的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满条件前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。 第十四条 因海域使用权发生争议，当事人协商解决不成的，由县级以上人民政府海洋行政主管部分调解；当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。在海域使用权争议解决前，任何一方不得改变海域使用现状。 （三）原第二十一章渔业权，或者删除，或者顺延为第二十二章，并根据海域使用权的规定做相应的调整和修改。 ： [1] 英美法系没有严格意义上的物权概念，对应的概念为财产权。本文着重考察的是大陆法系的成文法典。 [2] 《法国民法典》罗结珍译 法制出版社1999年版171页。 [3] 《中国物权法草案建议稿及说明》 王利明 中国法制出版社2001年版 272页。 [4] 例如，〈比利时民法典〉537、538条；《瑞士民法典》664条；以及泰国、伊朗、墨西哥、意大利等国的民法典，引自《中国物权法草案建议稿》 梁彗星 社会文献出版社2000年版 219-224页。 [5] 同注4. [6] 《俄罗斯联邦民法典》 黄道秀等译 中国大百科全书出版社1999年版。 [7] 王家福 《关于海洋物权治理的题目》 〈贯彻〈海域使用治理法〉座谈会材料汇编〉。 [8] 《海域使用治理法》第二条。 [9] 《海域使用治理法》第三条。 [10]学界中亦有准物权的观点。笔者以为，特许物权或者准物权，都是针对经行政特别许可而开发利用自然资源的权利的不同表述，并无根本上的区别。 [11]梅夏英 《特许物权的性质与立法模式的选择》《人***律评论》2001年卷第二辑152-153页。 [13]崔建远 《准物权研究》 法律出版社2003年版387-393页。
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