论民事诉讼证据的采信

论民事诉讼证据的采信

提要：如何运用证据查明案件事实或有关事项，是正确处理案件的首要，也是审判职员必须把握的基本功。本文所论述的民事诉讼证据的采信，只是庞大的诉讼制度之冰山一角。证据题目是全部诉讼活动的核心题目，，我国的证据立法可以说相对滞后，最高人民法院根据审判工作的实际需要，以司法解释的形式先后出台了民事、行政诉讼证据规定，摒弃了以客观真实作为证实标准的提法，代之以法律真实-证据能够证实的事实作为裁判的依据，迈出了性的艰难的一步。这，更符公道性、人性，更符合马克思主义的熟悉论，更符合诉讼活动的客观。法官，不再为没有再现已经成为过往的“客观***”而被横加指责“裁判不公”，不堪重负。以证据能够证实的事实作为裁判的依据，也使当事人对自己的诉讼行为的后果具有可猜测性，更加理性地看待胜诉与败诉，从而树立司法的权威，维护秩序的稳定。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证实的案件事实为依据依法作出裁判。”从而确立了证据裁判主义。民事诉讼证据成为认定案件事实的唯一载体，法官认定案件事实的根据仅限于摆在眼前的“呈堂”证据，再不能从其他渠道获取案件事实的相关信息，更不能由于证据不足而拒尽裁判。因此，民事诉讼证据的采信题目在整个审判活动中显得尤为重要。对证据的采信直接关系到对案件事实的认定和法律的适用，是法院裁判的“基石”。

　　一、民事诉讼证据的概念和分类

　　（一）概念

　　什么是民事诉讼证据？这个题目，在民事诉讼法中没有作出明确规定。有学者以为，民事诉讼证据，是指在民事诉讼中，能够证实案件真实情况的根据。亦有学者以为，在民事诉讼中，证据是指用以确认案件客观事实的根据。凡是能够证实案件客观真实情况的事实材料，都是民事诉讼证据。

　　笔者以为，以上定义都是从世界可知论的角度出发的，都没有离开“客观真实”的证实标准的束缚，因而不能正确反映民事诉讼证据的本质特征。世界是可以熟悉的，但这是说世界终极是可以被熟悉的，并不是说人的熟悉可以无所不能的，特别是诉讼活动，本身具有较强的时间性，法官不可能穷尽一切办法无穷期地调查取证，以恢复事物的本来面目。所以，以“客观真实”作为证据的证实标准，与诉讼活动的客观规律是不相符合的，实际上也不可能完全达到。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条所规定的“证据能够证实的案件事实”即法律真实。所谓法律真实，是指诉讼中依据证据证实的事实即为真实的事实。这种法律上认定为真实的事实，它可能与案件的客观事实相一致，也可能比较接近，也可能与客观事实相反。

　　故笔者以为，对民事诉讼证据应当下这样一个定义：民事诉讼证据是指在民事诉讼活动中，诉讼当事人及人民法院用以证实案件事实的根据。

　　（二）分类

　　1、上的分类

　　（1）本证和反证：负有举证责任确当事人提出的用以证实其诉讼主张的的证据，称为本证；为了推翻对方所主张的事实而举出的证据，称为反证。

　　（2）原始证据和派生证据：原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即“第一手材料”；派生证据是指传述转抄、不是直接来源于案件事实的证据，又叫传来证据。

　　（3）直接证据和间接证据：凡是能够直接单独证实案件主要事实的证据叫做直接证据；间接证据是指不能单独直接证实案件主要事实，必须与其他证据结合组成一个排除一切公道怀疑、得出唯一结论的完整的证据体系才能证实案件主要事实的证据。

　　（4）言词证据与实物证据：言词证据是以人的陈述（包括口头陈述和书面陈述）为表现形式的证据（俗称人证）；实物证据是指能够以之查明案件事实的一切物品和痕迹（俗称物证）。

　　理论界对民事诉讼证据还有其他一些分类，不再赘述。明确上述分类，对于证据的审查判定有必不可少的作用。比如，在证据的证实力大小的判定上，原始证据一般大于派生证据，直接证据一般大于间接证据，实物证据一般大于言词证据，等等。

　　2、法律上的分类

　　民事诉讼证据在法律上的分类通常称为民事诉讼证据法定种类。民事诉讼法以证据的外在表现形式为标准，将民事诉讼证据分为七类：

　　（1）书证。表现形式为文字、图形、符号等的证据。书证的证实力，来自于纸张等介质上所载的具体。

　　（2）物证。表现为独立于人的意志之外的有形物品证据。

　　（3）视听资料。表现为以音像、数据电文等形式为载体的人力制品。

　　（4）证人证言。须留意的是，聋哑人的手势语言也是一种能理解的特殊证词。

　　（5）当事人的陈述。包括原被告及第三人在法庭上的陈述和承认。

　　（6）鉴定结论。又称专家证言，指鉴定机构的专门职员采用手段对被鉴定人或物进行鉴定后作出的书面结论。

　　（7）勘验笔录。包括法官或其他专业技术职员对现场所作的检查、勘验笔录。

　　二、民事诉讼证据的采信

　　（一）民事诉讼证据采信的意义

　　民事诉讼证据的采信，是指法官对提交到法庭上的证据进行审查判定，并决定是否采纳作为认定案件事实的根据的活动。这是一个自由心证的过程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。”可见，心证公然是现代自由心证的基本适用条件。

　　民事诉讼证据的采信直接关系到案件事实的认定和法律适用，其重要意义显而易见。本文将民事诉讼证据的采信分为证据的可采性和证据的可信性两个部分进行论述。证据的可采性审查主要是将明显不能作为定案依据的证据予以排除，证据的可信性判定则是在可采性审查的基础上进一步判定拟作为定案依据的证据的可靠性和证实力。可以说，民事诉讼证据的采信实在就是一个“筛选”证据的过程。

　　（二）民事诉讼证据的可采性审查

　　民事诉讼证据的可采性审查主要从以下四个方面进行：

　　1、证据的时效性审查

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立了举证时限与证据交换制度，对防止当事人搞“证据突袭”和进步诉讼效率起到了较好的规范指引作用。举证时限制度是指当事人对其诉讼主张的举证证实行为限定在诉讼中某一时间段的一项司法制度。如《高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满条件出。”由于对当事人逾期提交的证据材料人民法院审理时可以不组织质证，故对证据的时效性审查便首当其冲，凡是当事人逾期提交的证据材料，对方当事人经法官询问后不同意质证的，该部分证据即丧失可采性，不予作为定案的依据。

　　但是，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审查时应当持审慎的态度。特别是在审判实践中，少数审判职员由于熟悉上的原因，安排的证据交换日期在举证期限之后，就会导致很多证据材料超过举证期限提供，法官在采信证据时左右为难，采信与否都不好向双方当事人交待，极易造成错案。解决这一题目的办法就是人民法院排期交换证据之日不得早于当事人举证期限届满之日（即举证期限最后一日）。当事人双方的举证期限不一致的，可以由当事人协商确定最先举证期限届满之日为证据交换日，不能协商一致的，由人民法院指定证据交换日期，并顺延举证期限，无论如何，人民法院组织交换证据之日则举证期限届满（除非人民法院再次组织交换证据），即可避免出现当事人在人民法院组织交换证据时提交证据却已逾期举证的情况。

　　2、证据的关联性审查

　　所谓证据的关联性，是指证据与待证事实（当事人所主张的事实）之间有必然的联系，即以证据能够认定的事实与当事人所主张的事实（部分或全部）具有同一性。假如证据不能支持当事人所主张的事实，则该证据不具有关联性。证据的关联性审查，就是要排除那些与本案无关的证据进进实质性审查程序。

　　要引起留意的是，审查证据的关联性不能只孤立地审查单个证据，要结合当事人提供的相关证据一并审查，才能得出正确结论。

　　3、证据的客观性审查

　　在证据的可采性审查阶段，对证据的客观性审查只是形式审查，即只对那些明显虚假、自相矛盾不能成立的证据予以排除。

　　4、证据的正当性审查

　　证据的正当性审查包括审查证据形式的正当性和证据调取方式的正当性。

　　（1）审查证据形式的正当性

　　即审查证据的外在表现形式是否符合民事诉讼法第六十三条规定的七种法定证据形式（在“概念和分类”中已述及），如单位证实是否有单位负责人签名并加盖单位公章等。凡证据形式不正当的，即丧失可采性。

　　（2）审查证据调取方式的正当性

　　包括审查取证主体资格及证据取得的方式是否正当。

　　①审查取证主体资格。根据民事诉讼法第六十一条“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”第六十五条第一款“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒尽。”的规定，调查权的主体仅限于人民法院及诉讼代理人。这就意味着当事人没有赋予的调查权，当事人自行调查的材料不能作为有效证据使用。

　　有人以为，这对于当事人而言是不公平的，当事人授权的诉讼代理人尚且享有调查权，作为权利之源确当事人反而没有调查权，这是不符正当理的。实在，诉讼代理人享有调查权并非来自当事人的授予，而是来自法律的直接规定，即法律授权。法律没有授予当事人调查权，是考虑到当事人可能为了自身的利益会采取一些过激的手段（包括暴力取证、贿买证人证言等非法手段）调取证据以求胜诉，引发新的纠纷。所以，不赋予当事人的调查权，有利于维护稳定秩序。

　　那么，是不是说当事人必须委托诉讼代理人调查证据呢？不是。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，当事人对以下证据材料可以申请人民法院调查收集：一是申请调查收集的证据属于国家有关部分保存并须人民法院依职权调取的档案材料；二是涉及国家秘密、贸易秘密、个人隐私的材料；三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。实在，当事人收集证人证言还可以申请证人出庭作证，对于确有困难不能出庭的证人可以提交由证人签名的书面证言或者视听资料。

　　②审查证据取得的方式是否正当。

　　Ⅰ、证据取得的方式必须正当，包括证据来源及调取证据的手段和必须正当，人民法院及诉讼代理人调查取证还应当遵遵法定的程序。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干的意见》第七十条规定：“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”

　　诉讼代理人调查取证，也应当由二人共同进行。***1991年9月发布的《乡镇法律服务业务工作细则》第二十八条规定：“代理人持乡镇法律服务所证实和乡镇法律工作者证，向有关单位和个人调查取证，调查一般应由两人进行，并制笔录。调查笔录经被调查人核对无误后，由调查人、记录人、被调查人签字或盖章。”

　　律师作为代理人调查取证是否必须二人共同进行，律师暂行条例及律师法均未作明确规定，界、司法界也熟悉不一。有业内人士以为，律师调查取证也应由二名律师或一名律师和一名律师助理共同进行，以免在诉讼中特别是担任刑事辩护时处于不利地位，如有被指控涉嫌串供、提供伪证等危险。这是基于进步律师自我保护意识和自我保护能力的熟悉。笔者以为，作为诉讼代理人，律师与其他法律工作者并没有本质的区别，目的都是为了最大限度地维护当事人的正当权益。尤其是在民事诉讼中，当事人的诉讼地位同等，作为诉讼代理人的律师和法律工作者享有的权利应当是一样的，故律师调查取证也应当二人共同进行为宜。建议最高人民法院或***对此作出明确规定，以规范调查取证的程序。

　　Ⅱ、严禁用非法的方法收集证据。根据法律和司法解释的规定，非法收集证据的情形有以下几种：A、伪造证据的；B、贿买、胁迫证人作证或指使他人作伪证的；C、以侵害他人正当权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。非法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。

　　应当留意的是，以前最高人民法院将未经相对人同意秘密录制的谈话材料列进非法证据的范围，但是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》淡化了这一规定，是非凡人性和理性化的。实际上，现实生活中，由于生产力的与人们日益增长的对物质文化生活的需要的矛盾，社会诚信危机在一定程度上依然存在，在当事人自行收集证据时先经对方同意再录制谈话材料的成功率几乎为零。只有在秘密录制的情况下才有可能取得真实的证据。所以，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相对更为和公道，更易于操纵。

　　但是，证据的正当性是指证据的形式和调取方式的正当性，与证据的形成原因是否正当是不同的概念。在审判实践中，有的审判职员对形成原因不正当的证据一律不予采信，这是不正确的。如当事人双方未到法定婚龄登记结婚，结婚证是不正当的，但假如以结婚证不正当为由不予采信，当事人未到法定婚龄登记结婚的事实同样无法认定。这种欠缺法律效力的证据，一般并不由于诉讼而产生，通常表现为原始物证或书证。这种证据恰正是认定不法事实的根据，不能概以证据不正当为由不予采信。采信证据是为了认定案件事实，与案件的定性处理是两回事。在法律文书的表述上，应表述为“证据形式和调取方式正当”，而不宜笼统地表述为“证据具备正当性”，以免产生歧义。

　　（三）民事诉讼证据的可信性判定

　　民事诉讼证据的可采性审查和可信性判定实在是不能截然分开的，可采性审查过程中也包含了对证据的可信性判定。

　　1、对证据的真实性的审查判定

　　（1）对方当事人有无异议，是否举出了足以推翻的相反证据。

　　（2）下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：

　　一是未成年人所作的与其智力和年龄状况不相当的证言；

　　二是与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

　　三是存有疑点的视听资料；

　　四是无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

　　五是无正当理由未出庭作证的证人证言。

　　2、对证据的证实力的审查判定

　　证据的证实力，是指证据与待证事实之间的紧密联系程度。联系愈密切，证实力愈大；反之则愈小。假如法院认定的案件事实没有相应的证据支撑，则属于“证据不足”；假如当事人所主张的事实有充分的证据佐证而法院没有认定，则属于“事实不清”。人民法院认定的案件事实只能小于或即是所采信的证据能够推定的事实。故对证据的证实力的审查判定直接关系到对案件事实的认定。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条至第七十八条的规定，对证据的证实力的认定应当遵循以下规则：

　　（1）原始证据的证实力一般大于传来证据；直接证据的证实力一般大于间接证据。

　　（2）只有本人陈述而无相关证据佐证，对方当事人不认可的，对该当事人的陈述的证实力不予认定。

　　（3）对正当取得的书证、物证、视听资料、勘验笔录、鉴定结论，一方当事人提出异议但没有提出足以反驳的相反证据的，应当确认其证实力。

　　（4）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证实力一般大于其他书证。

　　（5）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证实力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。

　　（6）与当事人一方或双方有利害关系的证人出具的证言的证实力一般小于其他证人证言。

　　（7）对同一事实，当事人分别举出相反证据，但都不足以推翻对方的证据的，人民法院应当根据盖然性上风的原则对证实力较大的证据予以确认。

　　（四）关于单一证据的部分采信题目

　　审判实践中，经常会碰到当事人提供的某些单个证据的部分真实、部分虚假的情况，这就引出单一证据的部分采信题目。如数个证人证言中一部分相互一致、相互印证，其他部分相互矛盾；或某个书证有被篡改的痕迹等等。对方当事人及代理人往往据此攻其一点不计其余地予以反驳，导致法官对证据不易认定，通常不予采信。对单一证据能否仅采信一部分而不采信一部分？笔者以为是可以的。如《中华人民共和国继续法》第二十二条第三款规定：“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”可见，遗嘱被篡改的内容是不真实的，但法律只规定被篡改的部分无效，法官不能因此否定整个遗嘱的效力，而对作为遗嘱的书证不予采信。所以，对内容部分真实、部分虚假的单一证据，对其真实的部分可予以认定和采信。事实上，由于证据的部分不真实而全盘否定证据的效力往往会导致裁判不公的题目。

　　人民法院的司法实践，必将推动全国人大及其常委会对证据立法的议事日程。相信全国人大及其常委会在不久的将来将会出台一部内容涵盖刑事、行政、民事、海事诉讼的同一的证据法，更有力地推动社会法治化的进程。作为一名法官，同时作为一名普通公民，我们拭目以待。

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