论免责的债务承担

论免责的债务承担

提要：债务承担按原债务人就所移转的债务是否仍须负责，分为免责债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担分为全部债务的免责债务承担和部分债务的免责债务承担。债权人与第三人的债务承担协议并不以债务人的同意为生效要件，承担债务的第三人不享有原债务人的撤销权和解除权。债务人与第三人的债务承担协议以债权人的同意为生效要件，债权人不同意的，成立履行负担。

　　关键词：免责债务承担、构成要件、效力

　　债务承担属债的移转范畴，传统的民法将其分为免责的债务承担和并存的债务承担。承担人（第三人）承担债务人移转的债务，债务人脱离债务关系称为免责的债务承担。承担人（第三人）加进到债的关系中，与债务人共同承担债务称为并存的债务承担，亦称债务的加进。①古罗马法以为“债的关系是特定人之间的关系，不能与主体相分离，故债确当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不能由他人承担。”②为达到债的主体变动，只能依靠债的更改制度。随着的，物质生活条件的改变要求上层建筑的制度也要做出调整，社会的交易数目、速度已远非古代社会所能相比，人们对交易快速、便捷的需求已远远高与对交易主体特定性的要求。于是在不改变合同同一性的情况下，债权让与和债务承担制度就应运而生了。极富革命精神的《法国民法典》由于深受古罗马法的，并没有设立债务承担制度，而是用债的更新制度（1271—1281条）来解决主体变动。《德国民法典》第5章共计6个条文全面确立债务承担制度，我国地区民法典第300条，澳门地区民法典第590条，都确立债务承担制度。与此相比英美法系国家则无此制度。英国法律从罗马法引进合同更新概念，即经双方当事人同意，由第三人履行合同义务，并取得合同权利。合同更新可以说是合同当事人将自己履行的合同义务移转给第三人的唯一办法。合同更新的后果不是转让或移转一项权利或义务，而是终止原来的合同，并用另一份合同取而代之。③正如美国学者科宾所说：“在含有新当事人的情况下，人们更可能使用‘债务更新’一语”。从对待合同主体变动的制度设计上可以看出英美法系在继受古罗马法方面比大陆法系似乎更坚定和守旧。

　　一、

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