《民法总论》的姿态和进路

时间：2024-08-21 15:21:46 法律毕业论文我要投稿

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《民法总论》的姿态和进路

这里想就我的这本书，也是前期的动机和讲一讲，作为一点交流资料。我在人大一个讲座中，把我的这个状态称为：从撤退开始。我觉得我进进学术，要选择一条退回到某个确定的传统的路径，然后徘徊前行——我比喻为找到家的感觉。欢迎各位继续批评和评价，这对我的从教生涯来说，肯定是最宝贵的资源。　　一、我的写作动机　　1、第一个动机：打一个研究基础　　我写作这本民法总论，是与我的教学有关的。我在政法大学从教9年。从一开始，我就把做研究和做讲义联系在一起。过往，在未教学之前，我对民法书籍和资料，以及其他书籍和资料的阅读是疏松的，为所欲为的。但是现在要做一个教师、一个研究者，就必须有一个必要的整理，当然这个整理不是回头的，而是向前的梳理。　　我以为做一个研究者，首先必须有一个基础，这个基础就是对传统知识有系统有深度的积累。我觉得要有个对学生负责任的态度，也要有个对学术界负责任的态度。我要把这个基础做为我的知识背景，呈现出来。而撰写讲义正是一个积累的好办法。　　假设有一天，我有很多论战的朋友，他们就可以从这里开始，找到我的出发之点。　　实在，我在民法其他部分都有了初稿。是分阶段完成的。但这本民法总论花心血最多，而且付诸了博士阶段的时间和心力。所以，就出版了出来。我预备在今后，不断加以修改。　　2、第二个动机：找到一个家的感觉　　学术研究应该是有背景的，学术应该在传承中发展。我觉得这种做学术的主义态度，是学术可以真正发展的精华所在。学术学术，先学后术。学术，哪怕是反叛的学术，也必须有其知识背景。比如，海德格尔与胡塞尔，就是这样的一个关系，海德格尔从胡塞尔那里获得知识传承，然后独辟门路。　　德国民法学的繁荣和发展，是与他们的学术历史主义态度不能分开的。正是由于学术的连锁，才使其既积累多多，又新意叠出。我记得在美国哈佛燕京参加一个学术研讨会时，一个界的朋友曾与我言道：国外学者与中国学者打交道时，经常会感到迷惑，由于他们总摸不清他们的背景，不知道他们的知识进路，因此每每想要争辩，也不该如何下口。实在，我们不少学者是无背景的，我们有多少成型的学派呢？能不能成为一个学派，要看是否有相对确定的研究方法、相对确定的思想观点体系、相对确定的延续性。我觉得当我们的学术还处在没有背景，为所欲为，无从被争辩之中，怎么说也不是一件好事。　　所以，我决心要做一个研究者，首先还不敢像苏力先生那样，问我们对中国法学的贡献是什么。他是学术修养很深的，是我佩服的。我现在只想要做也只敢做的事情是，找到自己的背景，找到家的感觉。我觉得海德格尔说得好，重要的应有个家，并把根扎在思想传统中。而这种整理性写作，就是在民法传统领域的这样一个寻找。　　在写作中，我发觉材料不是少了，而是多了，不是简单了，而是非常复杂，每每使我不敢确定如何取舍，如何抉择，真有如履薄冰之感。最后，我以自己有限的能力，采取尽力克制***和偏见的态度，搭建了这个小屋。　　二、第二个话题，谈我的写作方法　　1、开放性写作　　我个人对后的思想体系是抱观看态度甚至怀疑态度的，大家可以从我1998年发表在《比较法研究》的《实在性》这篇论文了解一些我的这种态度。但是，我对于后现代的处理知识的方法却是很欣赏的。齐格蒙·鲍蔓教授在其名著《立法者与阐释者》中，在提到现代与后现代的对立时说，二者在对世界或者知识的表述方法上是非常不同的。现代型知识分子喜欢扮演一个“立法者”（LEGISLATOR）的角色，后现代型知识分子却不同，把自己转为“阐释者”（INTERPRETER）。　　型知识分子喜欢扮演一个“立法者”（LEGISLATOR）的角色，通过权威性话语，进行知识的建构活动，似乎拥有从事知识仲裁的正当权威。某种程度上说，这就是形而上学。但是后现代型知识分子却不同，把自己转为“阐释者”（INTERPRETER），通过解释性话语，来进行知识叙述。这种阐述方式是有相当的宽容性，它会关注对手的存在，并有深进到相异的知识体系中的要求，换言之，不是压制而是沟通。这就是格尔蔓所说的“深描说”，或者哈贝马斯的“沟通理性”。　　我是很欣赏阐释性方式的。所以，我在的中，尝试这种阐释式的方式，尽量使用一个传统的语言，但留意其他传统的存在。我的目标是想使知识叙述变得委婉、有争辩性。我特别欣赏海德格尔的一句话，他说，家，有如一条过道，他不是窒息作品，而是应当解放作品，使作品凸现出来，而自己隐身其后。海德格尔说不是什么拯救之道，而不过是一条田间小路。我想法学更是这样，甚至是一条羊肠小道。我想，我们今天从事法学研究，也应该是往通过适度的方式，把作品解放出来，而不是挂在悬梁之上。　　所以，读者可能看到我的书中固然有一个体系，但总是不断的妥协，不断追求更开放的空间。不过，我也发现，一旦写作，这种开放总是被自己的内在见解所挤压，所缩减。由于写作过程的人总是很兴奋、又很疲惫的。一旦疲惫，总是想缩回自己的屋子里往。　　2、基础性写作　　我把自己的写作定位在基础性写作，这就是说，在研究之前，先采取退却的态度，退到对已有知识的梳理那里往。我给自己所定的创造目标是零。我这不是悲观，由于我相信，缺乏传统知识的人创造的东西肯定不会高于零。资料应当尽可能新，所以每一个，尽可能核查新的资料。比如说，禁治产宣告制度的废除、监护制度支属化等，我在资料上都作了刷新。　　基础性写作不即是重复写作，所以，我不完全同意我的民法总论只是民法学或德国民法学的重复之说。我试图追求格尔蔓所说“深描”。各位可以再看看我使用的写作结构，以及在第1章\第3章\第5章某些具体部分所做的枯燥的工作。资料是无穷的，可是可以占据的资料却是有限的。我的任务是在有限的资料那里，尽可能展开他们的公道联系，然后把那些占据联系要点的确定下来。　　所以，所有的系统整理都是有限的，我觉得重要的是，要通过积累学术能力，在有限中挖掘。　　3、运用分析工具　　现在的人们已经厌倦了注释法学，我想这个中原因，是目前注释法学在对象上没有什么新奇，而在注释手法上过于重复、朴素。我个人比较喜欢分析法学尤其是分析法学的态度。同样对于实证法，分析法学开创了一条新路，就是用分析来整理和评价实在法。分析法学可以激活注释法学。　　我今天还在学习分析法学。我曾经有过计划，要对分析法学的演进做一个整理工作，现在看起来这个工作不好做，每一个分析法学家都有一个复杂的工具箱。没有这样的整理，不会有新的方法或者深度的运用出现。所以，我现在运用的分析工具，还是“朴素”的。　　所以，我很清楚，自己的研究工作刚刚开始。民法总论是一个草稿。很多题目是从对现行国内审阅进手，了解其真意、追出其矛盾。比如权利能力和行为能力的限制题目。比如责任能力的制度含义。然后进行资料收集和阅读，阅读中尽可能用对立、怀疑的态度不断追问，然后把取舍的资料描述下来。　　在这个阶段，实证法和重要学者的阐述是我作分析的对象。对于前者，我尽可能采用历史背景分析、规范分析、结构分析的方法，尽可能获得更丰富和正确的信息。对后者，我着力往寻找学术的对立或面，绘出一个多视觉的学术图象。

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