论股东派生诉讼中被告的范围

论股东派生诉讼中被告的范围

关键词: 股东派生诉讼 被告 衡平
内容提要: 对于股东派生诉讼被告、尤其是我国公司法中的“他人”的范围，并没有明确而具体的规定。该制度的衡平法性质、经营监视功能以及诉讼本钱和司法的局限性等确定该种诉讼被告范围的基本参数，决定了应按照功能等值的思路确定“他人”的范围，将股东派生诉讼的被告限定在公司经营层无意或无力起诉的人范围之内。 　 一、引 言　 现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）引进了股东派生诉讼制度，根据《公司法》第152条第1款，董事、监事、高级治理职员无疑可以成为该种诉讼的被告，但同条第2款规定“他人侵犯公司正当权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”如何确定这里的“他人”的范围，却是一个需要认真对待的题目。 不仅如此，域外立法关于此题目的态度，也有以美国为代表的自由式和以日本为代表的限制式之别，而并非定于一尊。 对这一题目的不同回答直接决定着股东派生诉讼的适用范围，进而影响该制度的功能发挥。本文首先分析了股东派生诉讼制度的规范性质、功能、诉讼自身的局限性，并以此作为确定其被告范围的基本参数，进而得出了关于股东派生诉讼被告范围、特别是《公司法》规定的上列“他人”范围的具体结论。 　 二、参数之一：股东派生诉讼制度的衡平法性质及其适用上的补充性　 股东派生诉讼制度渊源于英美法系的衡平法，该制度自产生以来，无论从其产生背景，还是从实际运作情况及功能发挥角度观察，一直表现为救济公司人格独立及由其衍生的资本多数决、公司经营权独立等公司法核心制度分歧目的性的对应性安排。相对于公司法的核心制度安排，股东派生诉讼制度的规范性质属于衡平性规范。 　 衡平法和衡平性规范的目的是救济普通规定的不足。衡平（equity）一词主要有三种含义：它最普通的含义是正义的代名词，表示“均匀”、“公平”；其次是法律技术上的含义，指当法律规定僵化而不能适应社会需要时，对之进行补救的一种特别方法；第三个含义则是专指英国法律中通过***官的司法活动发展起来，旨在对普通法不足之处进行补救的一整套原则和规范的总和。 (P46)衡平不仅既是一种价值追求，又是一种法律技术手段，而且表征着具有某种特定品格的法律规范，即为追求作为价值的“衡平”，通过作为技术手段的“衡平”，形成了“衡平”法。也就是说“除了把衡平当作公正使用的方法之外，它还被用来使某些改变法律规则之效力的一般原则特定化”。 (P12)　 衡平性规范的功能在于沟通一般正义与个别正义。社会关系的一般性、共相与法律的普遍性相得益彰；而其个别性、殊相则可能使普遍性碰到困难。在前一种情况下，法律的适用一如其目的，是实现正义的工具；在后一种情况下，法律的适用却与其价值发生背离，成为正义的敌人。 (P138)早在古希腊，亚里士多德就提出用衡平方法纠正法律规定的这种分歧目的性。 (P11)1473年后，衡平方法广泛应用于英国纠正普通法过于苛刻及严重的形式主义的实践中，诉讼当事人直接向国王的申诉，由国王交由枢密大臣处理，枢密大臣以自己的名义作出判决，并因此发育出英国的衡平法。尽管，衡平法在与普通法发生冲突时，具有居上的效力，衡平法院能发出禁制令阻止当事人继续进行在普通法院的诉讼或阻止他强制执行胜诉判决，但在适用范围方面，衡平法是补充法、衡平法追随普通法， (P1-2)通常情况，普通规范具有适用上的优先性，“法官不得向衡平性规范逃避”。只有普通规范适用于个案，尤其是保护权利方面，严重背离法律的根本目的时，才能撇开普通规范，直接根据衡平性规范判案，衡平性规范成为凌驾于普通规范之上的判决依据。即便如此，衡平法依然承认并强制执行普通法上的权利与义务，只是进一步承认并强制执行其他的权利与义务。 (P2) 　 股东派生诉讼正是运用衡平方法矫正公司核心制度安排分歧目的性的产物。公司法发展的早期，基于公司人格的独立性，公司和股东利益的保护长期以来一直遵循“多数原则”，在对董事或股东或其他人因违反义务而对公司实施了不当行为要求赔偿或恢复所提起的诉讼中适格的原告是公司。任何个人或少数股东均不能针对这种行为提起诉讼，这种诉讼权利属于公司专有。法院也不会支持少数股东或任何个人基于这种理由而提出的诉讼请求，参与公司内部事务。Foss v．Harbottle一案则将这些制度安排进一步作了明确，该案由“多数原则”发展出两个相关的基本原则（principles），其一为“适当原告”（proper plaintiff）原则，对于针对公司的不法行为，公司应该以自己的名义和自己的人格或者是以法律指定的公司代表人的名义起诉。其二为“内部治理”（internal management）原则，公司经营层在其权限范围内行动场合，法院不干预公司的内部治理。确立适当原告避免了诉讼的多重性，而内部治理规则直接表明了法院不愿干预公司内部事务。 (P434)立基于公司是独立于股东的法律实体这一公司法基石原则，Foss v．Harbottle确立的原则以对公司内部经营机构有利的方式将纠纷从与司法程序分离。只是在例外的情况下， 特别是当那些负责人的行为构成了欺诈时，才能排除Foss v．Harbottle确立之原则的适用，转而采用其他救济公司和股东权利的途径。但此时诉讼的诉因依然存在于公司，直接受到损害的一般是公司。股东受到的损害间接地来自公司所受的损害，而不是直接遭受的，首先应由公司提起诉讼请求损害赔偿，公司怠于行使此项权利才有股东派生诉讼的必要。基于普通法与衡平法各自的功能定位，为根据Foss v．Harbottle确立的原则例外提起股东派生诉讼，少数股东必须证实的一个因素是被指称的错误行为人有足够的表决权，可以确保假如事项在股东大会上被提起，股东将投票终止诉讼。 (P498)因此，为了提起股东派生诉讼，原告必须提出证据证实：被告在公司内处于控制地位以及存在对少数派的欺诈行为， (P239)不法行为人侵犯公司利益的行为及其对公司的不当控制或影响，构成了股东提起派生诉讼的必要条件。也就是说股东派生诉讼适用于公司内部治理机制被扭曲、不能有效实现公司治理目标场合，在此场合通过股东的行动启动司法程序干预对实际控制公司之人的专权行为予以矫正。不仅如此，假如股东存在其他救济手段，股东派生诉讼也无适用的必要。只有其他既存的诸如压迫救济（***remedy）等救济手段不足以对股东提供充分的保护场合，才有股东派生诉讼的适用。 (P5-10) 　 因此，作为衡平性规范，股东，派生诉讼制度只能适用于因公司受到内部控制人的不当控制或影响、公司人格独立制度之个别正义场合，作为对立性的制度装置，矫正后者的分歧目的性，发挥沟通一般正义与个别正义的桥梁作用。无论是立法，还是具体的司法操纵中，必须留意考察严格坚持公司人格独立原则的后果，只有坚持这一原则，因公司受到不当控制或影响，将产生严重的不正义后果时，才能考虑股东派生诉讼的适用。基于此，我国股东派生诉讼被告范围的确定，即对《公司法》152条所规定之“他人”的解释，应着眼于股东派生诉讼制度的衡平性，将该制度定位于公司内部治理机制不能有效救济公司利益受损的特殊情况，也就是按照功能等值的思路，其被告应被界定为具有类似于董事、监事和高级治理职员的地位、对公司具有正当控制能力的人。而对公司无正当控制能力之人不能正当扭曲公司内部治理机制，公司对于他们是否采取诉讼行动，应完全委诸于公司经营层的贸易判定。这种判定是终局的，不受股东的挑战。 　 三、参数之二：公司既定的治理机制及由此决定的股东派生诉讼监视功能　 Foss V．Harbottle明确的原则具有诸多上风，择其要者：减少了股本法律行动的多重性、让有能力作出决策的经营层决定公司的重要决策、缩减了恶意诉讼的范围。不仅如此，现代公司治理中，无论在规范层面，公司法如何界定股东会与董事会的权力，“两权分离”都是一个无法回避的事实，也是公司制度持久魅力的源泉。正是以分权为基础的公司内部治理机制，使包括股东在内的公司当事方能够充分享受专业化治理所带来的专门化增益。关于公司制度的任何其他安排都只能立基于充分发挥公司这种基本权力结构的功能，弥补其可能出现的局限性，修正其可能衍生的负效应，而不能冲击、更不能破坏这种即使是立法也不能改变的公司实际既存状态。也就是说，不能赋予股东任意干涉公司经营的特权，公司内部的分权结构，即将治理的权力赋予董事会在大多数公司中是一个公道的安排。假如股东为确保公司遵守公司章程而在任何情况下都可以自由起诉，委派程序就可能被削弱。 (P492)股东派生诉讼制度亦概莫能外，它只能追随公司内部权力分配格式，发力于无法单纯仰赖公司权力运行机制维护公司利益之处。 　

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