中国律师体制、行业的题目与改革的方向

中国律师体制、行业的题目与改革的方向

【内容提要】自1996年以来，伴随着中国的社会主义***法治化进程，中国律师体制、行业的规范化建设在逐步鉴戒国外的经验的同时，结合中国的国情，以司法考试的确立为标志，该体制、行业的法治建设进进了一个全新发展的阶段。但是，中国在可预见的将来，仍然是一个处于高速发展中的社会主义国家，很多新事物、新现象、新题目将不断产生，每一个社会发展领域也将不断产生新的挑战。中国的律师体制、行业在其发展中，伴随着中国社会主义***法治建设的逐步健全，也碰到了立法、适法和遵法三个领域的题目。针对这三个领域的题目，本文作者从理论和实务的角度进行了分析，并尝试予以解决。本文作者以为：中国律师体制、行业已经产生的各种题目与挑战，以及解决这些题目、回应这些挑战的思考与实践，应当成为每一位中国律师和即将成为中国律师的有志之士勇于面对的终生课题。　　【关键词】律师 环境 题目 改革
前言　　中国律师体制、行业的一个直观反差现象是：近30万人（自司法考试同一以来，包括在此之前的历届律师资格考试，每次考试的通过率在10%左右）考取律师资格和法律职业资格，但实际执业人数却始终仅在12万左右徘徊，[1]这一“持证待进”的直观反差现象，作者以为其不过是改革开放以来中国律师体制、行业法治建设环境题目的直接的表面折射。对这一直观反差现象所折射的题目，或者次层现象，本文作者将其回结为“一个核心”，即：律师执业非常困难；“两个矛盾”，即：社会对高质量法律服务的需求与考取律师资格、法律职业资格的职员不愿进进律师行业而导致的需求与供给脱节的矛盾，律师在提供一定程度质量保障的法律服务的同时，面临非律师执业机构、职员恶性、无序的低质量法律服务之间的矛盾；“三个现象”，即：立法精神、规范（静态）不足，适法障碍重重及遵法自律、规范（动态）不够。　　改善中国律师法治环境的法律思考源于具体的国情、政法体制及已经产生的题目。从狭义来说，中国律师的法治环境就是单纯的执业环境，从广义来说，中国律师的法治环境是中国国情条件下的社会主义***法治建设的一个有机组成部分。脱离国情、政法体制来单纯考虑中国律师的法治环境题目，以及单纯从题目角度来临时提供一个中国律师法治环境改善的一揽子解决方案，对我们法律人来说，都是不太适当的。而目前在法律界日渐抬头的关于律师法治环境建设重在“进一步精英化”的设计思路，由于其严重脱离国情和现实，故本论文予以了简单的、相关的事实揭示和“务实”回应。[2]　　本论文采用“三段论”的结构，依据现有法律、实际现象和作者的执业经验，分别从中国律师法治建设的立法环境、适法环境和遵法环境初步论述了相关的题目及解决题目的方向。由于作者以为中国的律师法治环境不过是中国社会主义***法治建设的一个缩影，故作者不断尝试扩展论文的主题涵义，这种尝试性扩展的目的是试图寻找出中国律师法治建设环境的深层次的题目及更好的解决办法。而对于文本的结构，作者并不以为本文的“注释”仅仅是游离于文本主体的次要部分，但出于形式的考虑，本文的部分说明、论述则交给了“注释”往处理，这导致“注释”可能稍显冗长。但相比中国律师体制、行业现象、题目的错综复杂性，这点冗长，作者以为是必要的。　　必须要说明的是，固然涉及司法考试报名条件[3]等诸多关于律师主体素质、能力的领域，在现实中也存在把关不严、业前培训流于形式等系列题目，但由于本文作者将其暂时划回为本文所论述“环境”概念的前置性范畴，故本文没对之深进进行讨论。但不深进进行探究，并不表明律师制度设计中的前置题目并不重要，相反，律师制度设计中的前置题目，始终是在思考一个环境时应当放在第一位的因素。而对于在文中论及的在“均衡抗辩”精神理解下，作为公民权利体现的律师地位与作为国家公权力体现的公、检、法地位的关系平衡题目，本论文只是略略谈及，这方面的题目尚待进一步进行深进的研究。　　题目的正确提出是走出正确解决题目的第一步。作者以为在解决中国律师的法治环境建设所面临的题目上，我们应当从相关的立法、适法和遵法环境中往寻找答案，同时，我们也应当从中国律师身处的立法、适法和遵法环境中往进行相应的制度设计。作者相信在中国的社会主义***法治化建设中，中国律师法治环境诸多题目的解决必因中国律师体制、行业法治化建设的完善而获得重要的推动气力。　　以1996年《中华人民共和国律师法》（下简称96’律师法）系列规范（性）法律文件的出台为标志，中国的律师体制、行业建设开始逐步进进规范化建设的轨道。在中国的社会主义法治化进程中，中国的律师队伍为中国改革开放的高速发展和社会的安定团结提供了有力的社会法治保障。　　但是，中国的最大国情是：在可预见的将来，中国仍然是一个处于高速发展中的社会主义国家，很多新的事物或现象将不断产生，每一个社会发展领域也将不断产生新的题目与挑战。中国的律师体制、行业也是如此。[4]　　在正文行文之前，作者大胆改用一位前人的话作为正文的开始和激励：由公民进进律师，社会便产生了一场最堪瞩目的变化；在律师的行为中正义就取代了本能，而他们的行动也就被赋予了前此所未有的道德性。[5]
一、中国律师体制、行业立法的题目和改革的方向　　中国律师体制、行业面临的最大题目之一在立法。[6]《中华人民共和国律师法》（2001年修正）（下简称01’律师法）固然依照法律职业资格同一的法治进程要求对律师资格的取得进行了并轨规定，但除此之外，对96’律师法以来的律师体制、行业面临的其他重大和突出现象、题目，该修订法并没有从立法上对这些现象、题目予以集中反映、解决和确立。相反的是，由于法律文件之间的立法角度差异，无论是96’律师法，还是01’律师法，在律师立法的实质性规范方面，都始终面临着一个艰难的律师权利义务如何平衡的局面。例如：01’律师法第二十五条规定“律师可以从事下列业务：??????（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人参加诉讼；（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申请、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人??????”从表明上看，法律在律师权利相关规定方面赋予了律师比较充分的操纵空间，但是，由于受立法指导政策协调性差异与适时性变化的影响，在具体的规范（性）文件限定下（例如部分的司法解释、政策等，这些文件往往任意解释或限制律师法第二十五条所体现的内容，如限制涉及土地征用、拆迁纠纷、国企改革或某种集体诉讼的律师参与等），律师即使可以依据“立法法”的精神、规定和程序对之予以抗辩，但由于上述列举的立法的或准立法的“立法性”题目，律师的权利规范便面临着相当大程度的实质性困难。[7]在刑事领域，中国律师面临规范厥失或规范冲突的“立法性”题目则更加突出。[8]有些人以为：同样是国家职权主义，德国律师的作用也是受到严格限制的。这些人可能忘记了：由于德国等大陆法系国家法律体系发展的悠久和完善，在极多的领域，中国律师与德国律师各自的法治环境根本不具有可比性。[9]作者以为：在国内司法体制的部分操纵鉴戒国外经验的同时，在司法机关司法解释日趋国际化的同时，涉及中国律师体制、行业的法治建设活动应当特别慎重，并且，这些法治建设活动所涉及的相关考虑或参照因素不应当成为我们体制缺陷的借口或掩饰。　　关键在于：如何在考虑已经较为充分显现的中国律师体制、行业历史发展的情况下，并适当结合国情与政策的需要，在以《中华人民共和国律师法》（下简称《律师法》）为基础规范的立法相关体系中，中国的立法能为解决律师面临的和可能面临的题目提供什么样的法律支持？　　对中国律师体制、行业立法方面的题目，改革的方向是：　　（一）坚持中国律师体制、行业法治化进程与中国法治化进程的一致性。　　1、在中国法治化进程中必须坚持的根本原则和根本方向，中国　　律师体制、行业制度设计应当相应体现。具体包括两个方面的坚持：一是坚持体现中国***的法治进程指导性政策规范。如《中共中心关于制定“十一五”规划的建议》第二部分关于“更加注重***法制建设，正确处理改革发展稳定的关系，保持社会安定团结”、“制定和完善促进服务业发展的政策措施，大力发展金融、保险、物流、信息和法律服务等现代服务业”等论述。二是坚持体现《中华人民共和国宪法》的根本规定。如宪法第五条“依法治国”，第三十三条“保护人权”等。　　将带有“根本性质”的中国社会主义***法治建设规范，结合律师法治建设的特殊性，确立律师法治建设的最根本原则，并将之体现在以《律师法》为基础的律师法体系中，这在以往的律师立法中，是个不足。进而，如将内容和形式明确的“社会主义正义”“社会主义公平”等演绎性根本原则规定进律师基本立法中，其纲举目张的效果自然不问可知。对此，后文将进一步论述。　　2、在立足国情的条件下，汲取国外律师制度设计的有益之处。以英美法系和大陆法系为主体的国际成熟的律师制度设计，对于中国律师体制、行业制度设计来说，固然应当尽快在相关部分予以吸收，但是，其他与中国经济、社会发展水平相当的国家、地区律师制度设计上的成熟的、可鉴戒的部分，中国的律师制度设计也应当尽量充分的参照和吸收。具体的内容鉴戒、吸收当然是整体的考虑，如律师准进、执业权利义务、执业保障、执业治理等等。[10]　　3、中国律师体制、行业法治化进程成功、有效的经验是什么，迄今尚无系统的和切实的总结。从“准进”到“出路”，中国律师体制、行业法治化进程中的有益经验应当考虑集中、鲜明地规定进律师法体系。比如：国家考试的国情化设计精神、基本律师业务架构的摸索、确立等。诚然，即使是比较成熟的经验，在发展形势的估量下，也还有很大的不足，这点我们必须有清醒的熟悉。　　（二）中国律师体制、行业制度设计应当以《律师法》为整个律师体制、行业制度设计的基础。　　1、中国律师体制、行业制度设计应当是系统化而非单向、平面设计的。这就要求，在时机已然成熟的情况下，全面修订《律师法》已经成为当前律师体制、行业制度设计的重中之重。对中国律师的性质、社会地位、指导原则、权利义务等系统的规定不仅将大大有利于改善律师的法治环境题目，而且，对于其他涉及律师执业内容的法律法规在拟订、制定、修改时，一部高度同一、清楚和规范的《律师法》也将为它们提供重要的立法操纵依据。　　结合后文泛泛提及的权利观的理解，好的《律师法》能否成为为数众多的规范（性）文件制定的一个重要参照因素，目前看起来，固然还很困难，但是，我们不应当放弃这方面的努力。　　2、律师体制、行业的制度设计在以《律师法》为基础规范进行的同时，以《律师法》为出发点，以权威的机关或机构为牵头和协调组织，在相关法律法规整理汇编的基础上，就其他法律法规当中如何体现《律师法》的精神、内容进行研究，并规划性地进行相关法律法规的修订建议或修订工作。　　作者在这方面的一个思路是：律协可以就可行性工作结合后文提及的律协组织、功能改革进行相关的初步的调研。　　3、从“中华全国律师协会规则体系[示意图]”[11]可以看到：配套规范的制定是指导律师执业行为的根本因素之一。但是，对比《美　　国律师协会职业行为示范规则》[12]的建立过程及内容、形式等，以及结合后文提及的中国律师体制、行业制度化建设的不足，我们也可以发现：体现法治精神和现代社会多变性、内容复杂性、现实需求性的中国律师的配套规范尚有很大不足。就律师的性质、地位、作用、执业指导精神，甚至是业务性质的规范，应当配套的规范在很多方面仍然处于空缺状态。[13]律协在这方面，应站在律师体制、行业总体发展趋势的角度，进一步加快发挥自己的作用。　　（三）中国律师体制、行业制度的设计，针对该体制、行业暴露的题目，最重要的指导精神在于：必须改变长期以来律师执业权利虚化而义务、责任实质偏重的惯习。[14]对此，2005年7月22日，四川省司法厅律师工作处副处长夏焕良曾一针见血地指出，《律师法》中规定的大多是律师的义务，有关律师权利的规定较少。[15]　　1、适应新形势下“积极推动律师工作向经济建设的各个领域、市场经济的各个环节、社会事业的各个方面拓展”[16]的国家和社会要求，中国律师体制、行业制度的设计应当重新就律师的活动范围、受理案件范围和程序、调查、庭审、诉讼及各项非诉讼业务的权利义务内容等重新进行整理和设定。重新整理和设定这些内容的法治意义还在于：一些本当属于律师体制、行业的社会运作范畴，将由于律师体制、行业的定位明确而获得清楚的界限；一些长期争议的社会话题，如调查权的民间化、调查公司、非法调查等也将为此可能划上句号。　　2、观察中国律师行业、体制法治建设所表现的突出题目，在对以律师执业“三难”（即通常所说的会见难、阅卷难和调查取证难）为主要表象的经验总结的基础上，作者以为中国的律师法体系应当以如下三权为基准精神进行制度设计，即：调查取证权（义）、均衡抗辩权（义）、有限宽免权（义）。[17]上述三权均在法治精神的统摄下，作广义的定义。　　在***于近期送审的《律师法》修订稿中，我们似乎可以发现在法治精神的统摄下，及结合实际情况的考虑下，关于律师权利的规范性路径实在可以更加清楚。。[18]　　3、以律师权利规范、支持和保障为主，同时完善相应的律师义务和责任规定，从根本上改变以义务、责任为主的律师体制、行业法制建设惯习，这已经涉及到最根本的社会主义***法治建设。对此，作者倾向于以为：在整个中国律师体制、行业的法治建设进程中，立法应当明确地把“律师权利义务作为公民权利义务的延伸、集中和放大”确立为一条终极的和根本的制度设计原则。[19]
二、中国律师体制、行业适法的题目和改革的方向　　中国律师体制、行业面临的最大题目之二在于适法（狭义指执业）的困难。中国律师执业的具体权（义）规范在法律法规方面，如上节所述，表明上看基本规定也比较齐全，例如：《中华人民共和国民法通则》关于代理部分的规定（第四章第二节）、《中华人民共和国民事诉讼法》关于代理人的规定（第五章第二节）、《中华人民共和国刑事诉讼法》关于代理的规定（第四章）、《中华人民共和国行政诉讼法》关于代理的规定（第四章第二十九条）等，至于各类配套的法规、规章、司法解释等，也相应作出了一些规定。但是，上节提及的律师执业中的三难现象却在现实中持续、普遍、严重存在[20]。近年来，甚至不时发生部分律师在执业过程中，遭遇连自身人身权利、财产权利都无法保障的恶性事件。[21]一个明显的事实是：在放出“我就是法”、“刑法我们说了算”[22]等豪语的法官、检察官眼前，律师的执业权利都无法保障，可想而知，他们所代理确当事人的权利保障和实现又从何说起？在此，一位历史上的法学家的话对我们现在的现实可能有一些启发：“假如我们检查一下我们的司法程序的话，我们无疑将看到，这些程序太多，以致一个公民要经过很多麻烦才能重新获得他已失往的财产或是获得损害的赔偿。但是假如我们从这些司法程序同公民的自由和安全的关系往考虑的话，我们便将感到这些司法程序是太少了，并且将看到我们司法上的麻烦、用度、迟延，甚至危险性，都是每一个公民为着他的自由所付出的代价。”[23]　　对集中以律师执业三难为表现的现象进行深进思考可以发现：律师适法与律师立法有密切的或者是因果的关系。但从2006年7月20日四川仁寿警方硬闯省人大抓走上访者事件及参与中国法治进程的其他执法部分、职员所碰到的题目也可以发现[24]，中国国情条件下的律师适法题目假如一直深进追究下往，根源、现象、题目之间的联系将越益复杂化。在此，我们只能尽量简化从这些联系中凸显的关键　　之处，作者以为中国律师适法题目的根源主要在三个方面：第一、律师立法的系统性；第二、律师立法的配套性（细节）；第三、律师适法的社会机制状况。其中，第一个方面的论述在上节中已经展开，其余部分见下文。　　对中国律师体制、行业适法方面的题目，改革的方向是：

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