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欧洲人权法院判例法中的表达自由
一、条文规定及其特点二、法院裁判的一般法理：***社会中表达自由的意义
三、是否属于表达自由
（一）范围广泛
1.“特点”-不加限制
2.表达主体
3.表达的内容
4.表达的种类
4.表达的形式
5.表达的手段
（二）法院的辨析
1.持有意见的自由
2.接受信息的自由
3.输出信息的自由
4.关于许可的规定（Licensingprovision）
（三）“过滤装置”：对特点的再思考
四、是否构成公权干涉
（一）公权干涉的原因
（二）公权干涉的形式：法院的宽松态度五、公权干涉的正当性证实
（一）干涉条件
（二）正当性
1.一般标准
2.国内法根据
3.可以获知和可以预见
4.法律为防止任意干涉提供有效保障
（三）合目的性
1.目的的类型和欧洲人权法院的“无为”
2.欧洲人权法院的“有为”
（四）合比例性：“***社会所必须”
1.意义及审查的一般步骤
2.“必须”的含义
3.国内裁量和欧洲监视的关系
4.不同目的对裁量的影响
5.不同类型表达的影响
6.其他影响比例裁量的因素
就当今世界大势而言，谈人权而不关注实在施，那真是一种奢侈。欧洲人经常以其在人权领域富有特色和成效的监视和实施机制而自豪，而这种人权实施机制是与设立在法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院的实践分不开的。本文拟就欧洲人权公约第10条关于表达自由的规定，以欧洲人权法院的判例法为线索做一点研究，以便在表达自由这样一个国人关心并时感棘手的题目上，提供一点可供参照的素材。我将首先分析欧洲人权公约第10条规定的特点，概括欧洲人权法院在审查此类案件中所坚持的一般法理，然后顺着法院审查的一般思路，即是否属于表达自由、是否构成公权干涉、以及干涉是否具有正当性，展示欧洲人权法院在表达自由题目上的方方面面的看法。一、条文规定及其特点1953年9月3日付诸实施的《欧洲保护人权和基本自由公约》（以下称“欧洲人权公约”）的主旨在于“采取先决步骤以便集体实施世界人权宣言公布的某些权利”，这种注重实施的特点体现在按照该条约建立的欧洲人权监视机制上，也体现在该条约的条文规定上。表达自由作为一项基本人权，由该公约第10条加以规定。从该条规定看，同样显示出注重实施的特点。
欧洲人权公约第10条具体由以下两款组成：
1.人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。2.行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定，为***社会所必须，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止表露保密获得的消息、或者维护司法的权威和公正无偏。
从结构上看，以上第一款属于对表达自由的正面确认，它旨在界定什么是表达自由，或者说表达自由的范围；第二款属于对表达自由的反面限定，意在表述表达自由所应该受到的限制，也即如何行使表达自由权。这就在很大程度上说明了为什么在数目众多的教科书和研究文献论及欧洲人权公约第10条时，在内容上通常都作出两分即表达自由的范围和限制表达自由的原因。本文的探讨在某种意义上说也不例外。
至少在尽大多数欧洲学者和实务者看来，欧洲人权公约第10条规定在内容结构上的特点，同时也是其优点。[1]在他们看来，之所以在很多国家有关表达自由的宪政实践中，往往摇摆于“尽对保护”和“任意限制”的两极不能自拔，一个最主要的原因就出自它们的宪法规定。由于这些国家的宪法在确认表达自由的同时，并没有对其在实际行使时所可能和应该受到的限制作出规定。例如，在美国，宪法第一修正案以尽对的措辞规定了“言论或出版自由”：“国会不得制定法律-剥夺人民的言论或出版自由-”，但同时并没有类似于欧洲人权公约第10条第二款的规定，即表达自由是否可以、以及在什么条件下可以被“剥夺”。由此而导致了在美国最高法院审判实践中的极端***：一种意见主张给“言论自由”概念所涵盖的任何言论以尽对的保护；另一种意见基于实际发展的需要，主张在言论自由与其他同样重要的利益发生冲突时作出利害权衡。但是，这种权衡由于没有宪法指导之便，难免任意之嫌。相比之下，由于欧洲人权公约第10条在内容结构上的公道性，由于其第二款对表达自由的限制性规定以及对平衡利益冲突的要求，就使得欧洲人权法院不至于为了区分什么是和什么不是第一款保护的表达而面临困难。从欧洲人权法院审理的有关表达自由的纠纷看，其主要涉及的题目是对表达自由的某种限制按照第10条第二款的规定是否是正当，而非争议行为是否属于第一款所界定的表达自由的范围。[2]欧洲人权法院对于第10条的适用范围可以不必犹豫再三，由于即使肯定有关表达属于表达自由保护的范围，针对它的干涉或限制也可能按照第二款的规定被证实为正当。
很多欧洲学者和实务者在探讨公约第10条时，往往自觉不自觉地运用这样的语式来展示文章的脉络，即“表达自由范围广泛，但并非没有限制”。乍一看来，这正是在当代中国我们所非常熟悉的对待权利题目的思路。例如，中国宪法第二章规定了中国公民所享有的包括“言论自由”在内的各项基本权利，但同时又在第59条中笼统地加以限制，规定“任何权利的行使不得损害国家和集体的利益和他人的正当利益”。应该承认，现实地对待权利，以为权利的行使并非不受限制，这无论在何种程度上说都是我们与欧洲之间的一个共同点。但是，假如作进一步的考察，两者在有关权利的熟悉和实践上的差距还是很大的。即使从条文规定看，也不能否认欧洲人权公约第10条关于表达自由规定所具有的比较细密的特点。分析该条第一款的规定，我们会发现其中所包含的对“表达自由”的大致界定，其中的用语如“持有意见”、“接受和输出”、“信息和观念”、“不受公权干涉”、以及“不应当防碍国家要求-获得许可”等，对于“表达自由”范围的实际认定，提供了基本的指导。尤其是第二款的规定，其中包含了对干涉“表达自由”行为的明确的条件限制，即“为法律所规定”、“为***社会所必须”、以及为了既定的目的（“有利于-”）。这些条件限制，为实际认定对“表达自由”的限制是否正当正当、进而确定是否违反欧洲人权公约，提供了健全的法律推理的思路。因此，从立法的可操纵性方面看，中国的权利立法也可以从欧洲人权公约中获得很多可资鉴戒的东西。值得留意的是，欧洲人对欧洲人权公约第10条第一款和第二款的关系的熟悉。欧洲人权委员会在Handyside案的报告中（反对意见）指出：
第10条第一款与第二款的关系显然是一般原则与例外的关系。一般原则是保护自由，例外是对其限制。按照一般原则解释这类限制，则它不得被用于在具体题目上完全压制意见的表达或传播。换言之，只有出于维护第二款保护的价值的需要，才可加以限制。第二款例举了所有限制理由。因此，按照第10条审查指控的方法要求委员会首先考虑在个案中是否对被保护的权利有干涉，假如有，则是否该干涉能够按照第二款被证实为正当。此方法是上述第一、二款关系的逻辑结果。[3]
在一般意义上说，上述熟悉也代表了欧洲人对权利的保护和限制的关系的熟悉。同时还应该指出，在欧洲人权公约中，并非一切权利或自由都可以加以限制或“克减”。[4]所有这些，显然与当今中国的立法实践有很大的不同，而且在深层次上反映了权利观念的差异。
当然，条文规定无论如何详尽，都无法穷尽现实生活所展示的无穷多样性；相对于条文的实际适用，条文本身总是呈现给其适用者一种“开放结构”。这也就产生了在条文被付诸实施时对其进行解释的必要性。诸如“持有意见”、“接受和输出”、“信息和观念”、“不受公权干涉”、“为法律所规定”、“为***社会所必须”这样一些用语，甚至整个第10条的每一个字、词、句，都在不同程度上存在着理解和解释的题目。特别是欧洲理事会迄今已有41个成员国，由于它们在法律制度、法律传统等各方面存在的差异，使得欧洲人权公约每一个条文的解释适用都不会是轻而易举的事。[5]欧洲人权法院自1959年建立以来，截止1999年9月已作出约916个判决，其中有近十分之一属于或涉及第10条的表达自由权。这些判决作为法院的判例法（case-law）对法院的裁判具有很强的约束力。[6]可以说，要理解欧洲人权公约、进而对与之相关领域的欧洲人权保护机制和状况作出比较有深度的评价，我们的观察和研究视野就不能限于、甚至主要不能放在欧洲人权公约的条文本身。诸如欧洲人权委员会的报告、欧洲人权法院的判决以及其他监视公约实施的机构指导制定的文件，都至关重要。
下面我将主要从欧洲人权法院的有关判例法来考察欧洲人权公约第10条的实施状况。主要分四个方面：（1）法院裁判的一般法理；（2）是否属于表达自由；（3）是否构成公权干涉；（4）公权干涉的正当性。
二、法院裁判的一般法理：***社会中表达自由的意义
如上所述，在过往的40年里，欧洲人权法院已在欧洲人权公约规定的不同领域作出九百多个判决。既然作为众所公认的事实，所以这些判决构成了对该法院在今后裁判中具有约束力的判例法，它们就不可能是一个布满矛盾的集合，而必须具有基本的连贯性或有机性。同时，从法治社会所追求的公道预期的角度看，肯定法院在不同权利领域的裁判活动存在着一些基本的法理也是必要的，而且它们也应该成为对欧洲人权法院的裁判活动进行质量评价的一个最基本的标准。那么，什么是体现欧洲人权法院在有关表达自由权的案件裁判中的一般法理呢？所谓法院裁判的一般法理，是指法院在具体个案的场合下，对于表达自由的重要性、表达自由的范围、什么构成对表达自由的干涉、以及干涉是否具有正当性等这样一些最基本的题目所做的一般回答，它反映了法院在不同时期对表达自由的一般熟悉和在裁判中的一贯态度。[7]从欧洲人权法院所作出的近百件涉及表达自由的判例看，最能反映法院在该权利领域的一般态度、从而可以称之为一般法理的是该法院在1976年Handyside案件的判决中所说的以下一段著名的话：
表达自由构成***社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一。它受制于第10条第二款，不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”。这是多元、容忍和思想开放的要求，没有这些就没有“***社会”。这意味着，在这一方面加置的所有“形式”、“条件”、“限制”或“刑罚”，都必须与所追求的正当目的适成比例。[8]
以上这段话在欧洲人权法院此后的有关判决中、以及在有关欧洲人权公约第10条的研究文献中被反复引证和夸大。它不仅反映了欧洲人权法院在表达自由的范围、对表达自由的干涉以及干涉的正当性等一般题目上的基本态度和熟悉，而且更引人注目的是它对表达自由在“***社会”中的极端重要性的熟悉。在后面的探讨中，我将论及欧洲人权法院在一些个案中对表达自由的范围、以及对干涉表达自由的行为及其正当性所做的各种具体认定，但从根本上说，构成这些具体认定的基础的恰正是该法院对表达自由在一个***社会中的极端重要性的熟悉。
在欧洲，人们普遍以为，表达自由作为一项权利不仅其自身是重要的，而且对于保障欧洲人权公约所确认的其他各项权利也具有核心意义。[9]从上面所引证的欧洲人权法院的表述看，法院的态度是从***社会和表达自由的关系中引申出来的。首先，法院明确地把表达自由认定为“***社会的根基之一”，以为确认和保障表达自由的牢固的理论基础在于其在***社会中两个最基本的作用：其一，表达自由对于***社会的实际运作和进步发展起着根本作用；其二，它为社会成员个体的自我发展和实现所必须。[10]进而，法院又从***社会的根本属性的角度夸大了为什么表达自由构成“***社会的根基之一”，也即为什么它为***社会所必须。法院清楚地把***社会的根本特征概括为三，即多元、容忍和思想开放。稍加思考就会发现，这三者之间在逻辑上存在着的一种层层相依、互为因果的关系：一方面，***与独裁对立，它是一种利益多元、观念多元并对这种多元的现实予以首肯的社会；要重视并肯定这种多元的现实，就必须克制偏好，倡导容忍；容忍的最根本的条件是社会成员的思想开放，以及由此而形成的整个社会的开放风气。另一方面由可以反过来说，只有思想开放才可能做到容忍，只有倡导并做到了容忍，多元的状况才可能成为一个社会基本的制度构件。那么，这样一种逻辑上的层层相依的关系是如何转变为现实的呢？这当然涉及不同的制度要件，但其中最根本的要件之一就是表达自由。[11]没有表达自由，就不可能展现出多元、容忍和思想开放，也就不可能有***社会；正是由于表达自由，才将多元、容忍和思想开放粘合在一起，从而将一种多元的社会现实整合为一个同一的***社会。
显然，在当今欧洲的政治哲学中，表达自由首先是政治表达的自由；表达自由的重要性，首先也产生于它与政治过程的密切关系。人们普遍以为，对不同观点的容忍是***的政治制度的一个最根本的方面：它为不同党派之间的竞争所必须，为非正统的主张和观点推翻谬误的正统主张和观点所必须。[12]因此，人们普遍要求尊重各种处于边沿的或属于非正统的意见，倾向于用讨论和争论的手段来平息和解决在各种公众关心题目上的分歧，以及对主流的正统学说的各种挑战。从欧洲人权法院的实践看也是如此。在Castells案的判决中，欧洲人权法院以为表达自由对于政治上的反对派具有特殊价值，因而指出：
在***制度中，政府的行为或使命必须密切关注的不仅是立法和司法机构，而且还有新闻出版界和公众***。还有，政府所占有的支配地位，使得它在诉诸刑事程序时必须表现出节制，特别是在可以利用其他手段回应反对者或新闻出版界的不适当攻击和批评时，尤其如此。[13]
很多研究表明，在保障和限制表达自由权的的题目上，欧洲人权法院“如今比过往更倾向于保障”，对于各种争论、特别是公众普遍关心的政治争论，国家要想使法院相信其干涉行为是出于“***社会所必须”往往是艰困难的。[14]之所以如此，我想在很大程度上是由于欧洲人权法院对表达自由的极端重要性的熟悉。
三、是否属于表达自由
（一）范围广泛
1.“特点”-不加限制
如上所述，一般以为，由于欧洲人权公约第10条规定在结构上的特点，使得欧洲人权法院在裁判中往往对该条的适用范围（也即表达自由的范围）不加限制或考虑，而是要求按照第10条第2款证实对表达自由的干涉行为的正当正当性。研究表明，甚至对于一些众所指责的表达，欧洲人权法院态度也是如此。例如，在Otto-Preminger-Institut一案的判决中，欧洲人权法院以为，搜查和没收被奥地利法院以为是亵渎性的影片，不违反第10条；[15]在Jersild一案的判决中，该法院以为，由于一位电视记者帮助和唆使散布种族主义言论而予以判罪，违反第10条。[16]但是，无论是以为对有关行为的干涉违反还是不违反第10条，其条件都是肯定这些“众所指责”的行为属于第10条所规定的表达自由的范围。
应该说，假如我们把考察的范围局限于欧洲人权法院的裁判实践，那么该法院对于表达自由所具有的宽泛视野的确不容否认。事实上，在交由法院裁判的涉及第10条的案件中，也很少有争议发生在是否所诉事项属于该条涵盖的范围。当然，说很少并不意味着没有。例如，在Glasenapp案和Kosiek案两个案件中，被指控的前联邦德国政府皆以为，担任公职的权利（accesstothecivilservice）不属于第10条的范围。欧洲人权法院在其判决中也以为：德国有关州当局基于担任有关公职所必须的条件以及控告者所持的有关见解和态度的考虑，拒尽任用控告者，并不即是干涉其行使表达自由权，因而不违反欧洲人权公约第10条。。[17]在Leander案中，也涉及类似的担任公职的权利题目，欧洲人权法院在判决中也持类似观点：该案的题目是担任公职的权利题目。对于此权利欧洲人权公约并没有加以保护，因而不存在对控告者表达自由的干涉。[18]值得一提的是Vogt案。在该案中，德国有关当局以Vogt女士作为德国***党员参加德共政治活动为由，对她进行处罚并解除她作为一名中学语言教师的终身公职。此案并没有在担任公职权、以及开除公职是否干涉行使表达自由等题目上发生争论。欧洲人权法院在裁判中以为，该案涉及的控告者已经被终身任用为公务员，其情况不同于上述Glasenapp案和Kosiek案两个案件，由于后者诉及的是担任公职的权利。该法院最后以德国政府方面的干涉（开除公职）与所追求的正当目的不成比例为由，认定政府的干涉行为违反欧洲人权公约第10条。[19]
按照一般法理，表达自由作为一种自由权，它包括作为和不作为两个方面：它既意味着表达的自由，也意味着不表达的自由；既意味着持有、接受和输出的自由，也意味着不持有、不接受和不输出的自由。对此，如今在理论和实践并无太大争议。发生争议的往往是在表达的主体、内容、形式和手段等方面。下面，我们进一步围绕第10条第一款的规定，从表达的主体、内容、种类、形式和手段等方面来看看欧洲人权法院在解释和适用上对表达自由的范围所采取的宽泛态度。2.表达主体欧洲人权公约的规定是“人皆有表达自由权”，因而表达自由的主体是“每个人”。从欧洲人权法院所审理的案件看，在这方面碰到的最突出的题目是在担任公职和开除公职上。典型的案例上面我们已经提及。对此，欧洲人权法院的解释是：
尽管担任公职的权利本身没有为公约所确认，但这并不意味着在其他方面公职职员或处于试用期的公职职员不属于公约的保护范围-尤其是第10条的保护范围。[20]
在其他一些案情不完全相同的案例中，法院也以为：
第10条所保障的表达自由如同适用于签约国管辖范围内的其他人一样，也适用于公职职员。[21]
AutronicAG作为一个有限责任公司的法律地位……并不影响它受第10条的保护。该条适用于“任何人”-无论是自然人还是法人。而且，法院已经在三个案例中以为，该条可适用于盈利的公司实体。[22]
从欧洲人权法院关于第10条的判例看，似乎并没有对享有表达自由权的主体作出排除的情况。
3.表达的内容
这主要涉及对欧洲人权公约第10条第一款所提及的“意见”（opinion）、“信息”（information）和“观念”（idea）等术语的解释。一般以为，该条对“信息”和“观念”的区分清楚地表明，表达自由并不限于作为“信息”的各种可证实的事实资料，它还包括意见、批评和各种理论思考，即“意见”和“观念”。“意见”和“观念”属于表达主体的主观价值判定，是不能要求加以事实证实的。[23]这种理解也为欧洲人权法院的裁判所认同。[24]
从欧洲人权法院的判例看，表达自由的内容涉及广泛的范围，并没有必要作出诸如“有价值的和无价值的表达”、“贸易的和非贸易的信息”一类的划分。正如该法院在Marketintern案的判决中所说：
第10条第一款并不只是适用于某些类型的信息、观念或表达形式。[25]
4.表达的种类
从表达内容的性质上看，各种表达大致可以区分为政治表达、艺术表达和贸易表达三种类型。
欧洲人权公约第10条所说的表达，首先是指政治表达。欧洲人权法院高度重视对政治表达的保护，对于任何防碍政治表达的行为，它都要求有最充分的理由以证实其正当性。由于“容忍和思想开放”是***社会的一个基本特征，这一特征不仅要求众所认可的信息和观念得以传播，而且还要求“冒犯和惊扰”政府和公众的信息和观念也有机会得以流传。[26]
政治表达并不限于高度政治性的题目。欧洲人权法院以为：“法院的判例法中并没有提供依据在政治讨论和对其他公共关心题目的讨论之间作出区分”[27]例如，Thorgeir案涉及的是***的错误行为，Barfod案涉及的是法院公正，Barthold案涉及的是在一个德国城市中紧急兽医服务的可利用性，这些都属于广义理解的“政治表达”题目。
政治表达不可避免要涉及新闻自由（pressfreedom）题目。在这方面，政府和媒体之间存在一种紧张关系。欧洲人权法院以为，新闻界的角色是“公众卫士”（“publicwatchdog”）[28]，“如同在其他公众感爱好的领域一样，它也有责任输送有关公共题目的信息和观念。输送这样的信息和观念不仅是新闻界的任务，而且公众也有权利获取这样的信息和观念-”[29]在Goodwin案的报告中，欧洲人权委员会坚定地以为，记者有权利保护其消息来源-只有在“例外情况”下才能迫使记者表露消息来源，这是新闻自由有效运作的“必不可少的手段”；[30]在Sunday案中，欧洲人权法院承认激烈甚至有敌意的新闻报道和评论的正当正当性，而不论它们是多么地为被批评者所愤恨。[31]当然，也有学者指出，在Thorgierson案和Castells案中，欧洲人权法院对于批评***赋予了广泛的自由范围，而在Barford案中，对于杂志载文激烈地攻击某些法官则没有那么随和，这样做似乎并无必要。[32]
研究表明，固然欧洲人权法院并没有在所有细节上明确采纳美国的“公众人物”学说（“publicfigure”doctrine，即假如被恶意批评的对象是公众视野中的人物，则有关诽谤的各种救济措施将被限制）[33]，但是，此学说显然对其法理有深刻影响。在很多案件的判决中，欧洲人权法院均以为，作为表达自由应有的代价，或者说作为***社会的利益所在，政治家需要容忍对自己的批评，甚至是尖锐的攻击。[34]欧洲人权委员会也以为：对表达自由的限制是必须的，但是，这些限制不得被用于遏制在报刊媒体上对政治家的行为和言论做正当正当的批评。在***社会中，媒体就官员负责处理的公共题目的争论情况作出报道，以此参与政治进程，正是其功能所在。一个政治家必须随时预备接受针对其公务活动和言论的批评，甚至是激烈的批评。这种批评不得被以为是毁坏名誉，除非是对他的个人品格和良好声誉造成重大怀疑。[35]
欧洲人权公约第10条所说的表达也包括艺术表达和贸易表达。
关于艺术表达，欧洲人权法院在Muller案中以为：尽管第10条并没有特别表明该案涉及的艺术表达自由属于其调整范围，但是它并没有在不同的表达形式之间做区分。艺术表达的自由显然属于第10条所规定的“接受和输出信息和观念的自由”的范围，它为人们提供了机会，以便他们参加对文化、政治和各种社会信息和观念的公共交流。而且，第10条第一款第二句也提及“广播、电视或影视实业”，这些大众传媒的活动扩及到艺术领域。在联合国《公民和政治权利公约》第19条第二项中，还专门规定表达自由权包括“艺术形式”的信息和观念。[36]
关于贸易表达，欧洲人 权法院在Marketintern案的判决中写道：尽管作为文章作者的某出版行向读者征求的信息涉及的是某邮购公司的贸易实践，“同时很清楚的是，系争文章所指向的是有限范围的贸易人士，并不直接涉及公众整体，但是，它表达的是贸易性质的信息。这种信息不能排除在第10条第一款的范围之外，由于该款并不只是适用于某些类型的信息、观念或表达形式。”[37]
当然，内含于欧洲人权公约的表达自由概念中的价值，主要与政治表达相关。尽管表达还包括艺术表达和贸易表达，但是两者在受保护的程度上显然低于在最广泛意义上的“政治”表达。
4.表达的形式
欧洲人权法院判例法所确认的表达形式也多种多样。它不仅包括书面或口头的形式，而且还包括其他意在表达观念或展示信息的方式。例如，在Muller案中，欧洲人权法院肯定了绘画（pictures）的表达形式；在Chorherr案中欧洲人权法院确认了影象（images）的表达形式。
5.表达的手段
在AutonicAG案的判决中，欧洲人权法院将第10条的保护范围扩展到传送或接收信息的手段，它说：
第10条不仅适用于信息的内容，而且适用于传送或接收信息的手段，由于任何对手段的限制，必然导致对接受和输出信息的权利的干涉。而且，该条第一款最后一句还专门提及某些实业，它们必定涉及传达信息的手段。[38]
欧洲人权法院所说的“传送或接收信息的手段”除了常见的言谈行为外，还包括印刷（Handyside案）、电台（Groppera案）[39]、电视（AutronicAG案）、艺术创作（Muller案）、电影（Otto-Preminger-Institut案）等。从发展趋势看，表达手段还有可能扩及各种电子信息系统。[40]
（二）法院的辨析
欧洲人权公约第10条所说的表达自由权，涉及到若干重要的用语，如“持有意见的自由”，“接受和输出信息和观念的自由”，“要求……获得许可证”，等等。对于这些用语，欧洲人权委员会和人权法院在处理案件的过程中都作出了进一步的解释和辨析。
1.持有意见的自由
欧洲人权公约第10条所说的表达自由权，包括“持有意见的自由”。按照欧洲人权委员会和人权法院的观点，持有意见的自由是表达观念的先决条件，它所针对的是对持有意见者加置不利的后果，以及强迫他人表达自己的意见。[41]
2.接受信息的自由
欧洲人权法院以为：
接受信息的自由权主要禁止的是政府限制一个人接受他人希看或可能愿意传达给他的信息。在如同本案的情况下，第10条并没有授权个人获取（accessto）涉及其私人态度的登记材料，也没有使政府承担向该人传达这种信息的义务。[42]
由此可见，“接受信息的自由”并不单纯是一个人愿说、另一个人愿听的题目，它还意味着国家应该承担的一种责任，即国家不得阻隔在说者和听者之间，干涉或阻碍获取可利用的信息和观念。[43]公众有权获取公共领域的信息和观念。在一个***的社会中，应该有不同的大众传媒展示社会不同的意见或倾向。事先检查或国家对新闻的不当垄断，构成对新闻自由的一般威胁，剥夺了公众接受信息和观念的自由权。
同时，接受信息和观念的自由权意味着寻求可利用的信息的权利。所谓“可利用”，是指获得信息生产者或提出者的同意。由于这种“寻求”具有这样的条件限制，就使得接受信息和观念的权利不同于、也不包括那种特别是针对公权的知情权或获得信息权（therightofaccesstoinformation）。也可以这样说，获得信息权针对的是必须重视的信息接受者[44]，接受信息和观念权针对的则是面向群体的信息和观念。
3.输出信息的自由
按照欧洲人权委员会1976年在一个案件中的解释，“输出信息的自由”仅仅赋予信息和观念的生产者、提供者或组织者。[45]此种自由权并不意味着利用各种输出信息和观念的手段的权利，诸如报刊版面、电视电台的播放时间等。但是，欧洲人权委员会曾经以为，假如歧视性地否定利用传播媒体的可能性，则会引发是否违反人权公约的争议。另外，假如传媒所有者获得经营传媒的条件中包括供第三方利用传媒的规定，则另当别论。[46]
4.关于许可的规定
欧洲人权公约第10第一款第三句规定：“该条不应当防碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证”。从实际发生的情况看，对于该规定的解释和适用主要面临的题目是：关于许可证的规定（Licensingprovision）是否意味着国家可以垄断广播电视影视业，或者说，是否意味着国家在批准设立广播电视影视业方面拥有宽泛的自由裁量权。对此，欧洲人权委员会在有关报告中作出了肯定的解释。例如，有人指控所在国家在这方面的垄断违反上述规定，其中理由之一是该规定中的“实业”（enterprises）一词是复数，这意味着排除国家垄断；有人指控英国立法否定了英国人获得贸易广播节目的权利以及自己设立贸易广播台的权利。针对这些指控，欧洲人权委员会在有关报告中以为：该规定并没有说明广播电视是否要公营或私营，以及是否可由国家垄断。复数的“实业”是由于在语法上要同前面所说的复数“国家”（states）一致。对“许可”的解释，有必要考虑不同缔约国的实践，从公约起草时和“当下的”情况看，很多缔约国建立了国家垄断广播电视业的制度，禁止私人或私人组织向一般观众广播，因此，“许可”一词不能理解为尽对排除国家对电视业的垄断。[47]又如，有人指控，英国立法禁止英国独立广播电视网接受播放政治性广告的做法违反欧洲人权公约。对此，欧洲人权委员会在报告中写道：“许可”的概念意味着，国家在发放许可证时可以使广播电视服从一定的规定；该规定应该解释为答应国家在发放许可证时有权要求不播放一定种类的广告。[48]
那么，欧洲人权法院的理解或解释是什么呢？从法院对有关案件的裁判看，第一，法院对该规定作出了与欧洲人权委员会相同的“字面解释”；第二，法院通过“上下文解释”来控制和克服“字面解释”的局限性，从而保证该规定在实际适用上的合目的性或正当性。
在Groppera案的判决中，欧洲人权法院以为：
欧洲人权公约第10条第一款第三句的目的清楚地表明，答应国家通过许可证制度控制广播电台在其领土内组建的方式，尤其是在技术方面。然而，它并没有规定许可证措施不必受制于第二款的要求，由于那将违反整个第10条的目标和目的。[49]
对于上述解释，欧洲人权法院在此后有关案件如AutronicAG案和Informationsverein案的裁判中反复予以引证，并作了进一步的阐发。例如，在Informationsverein案的判决中，法院写道：按照法院在Groppera案和AutronicAG案判决中的解释，
欧洲人权公约第10条第一款第三句的目标和目的以及其适用范围，必须放在整个第10条的上下文中加以考虑，尤其是要联系对许可证措施起制约作用的第二款的要求加以考虑。……技术方面的控制无疑是重要的，但是给予还是不给予许可也应该考虑到其他条件因素，包括申请设立的广播站的性质和目标，它在国家、地区和某个地方范围内所可能拥有的听众，某个具体听众的权利和需求，以及来自国际法律文件的各种义务等。由此所可能导致的干涉的目的即使与第二款确立的各种目的不相对应，但按照第一款第三条的规定可能是正当的。然而，这种干涉是否符合公约的题目必须按照第二款的其他各种要求来加以评价。
奥地利实施的垄断制度通过授予政府部分监控媒体设立的权力而有助于进步节目的质量和平衡性。因此，在本案的情况下，它符合与第一款第三句的规定。然而有待确定的是，它是否也能满足第二款的相关条件。[50]
显然，法院的态度是基于对“垄断”和“垄断的正当性”、“限制”和“限制的正当性”之间的辨析和区分。
（三）“过滤装置”：对特点的再思考
假如说欧洲人权法院在裁判中往往对欧洲人权公约第10条的适用范围（也即表达自由的范围）“不加限制”，从而构成其“鲜明”特点的话，那么由上述分析可以表明，这种“不加限制”的特点并不意味着该法院在这方面毫无作为、不加辨析。这里，我想还可就此特点作进一步考究，即从欧洲人权公约整个监视机制的角度，对构成该法院的特点“不加限制”作进一步限制。
按照欧洲人权公约原有的监视实施机制，有责任监视签约国履行义务的机构主要有三，即欧洲人权委员会（1954年设立）、欧洲人权法院（1959年设立）和欧洲理事会部长会议。在程序上，对违反公约的控告首先由欧洲人权委员会做初步审查，以决定是否可以受理。假如控告被公布可以受理，同时未能达成友好解决的办法，那么欧洲人权委员会会起草一份报告以确立事实，并表达对案件是非的意见。假如当事国接受欧洲人权法院的强制管辖权，欧洲人权委员会和/或有关签约国在委员会报告移交欧洲理事会部长会议后的三个月内，将案件交欧洲人权法院作出具有终极约束力的判决，然后交部长会议监视执行。
因此，在欧洲人权公约的监视实施机制中，相对于欧洲人权法院的裁判，欧洲人权委员会的有关功能如同一种“过滤装置”。而阅读该委员会的有关材料或报告就会发现，这种过滤在很多情况下就是在“是否属于表达自由的范围”的意义上作出的。为资说明，这里我想例举以下一些事例，这些事例都是在该委员会的审查中被以为不属于第10条表达自由的范围的情况：
1.因受监禁而无法从事性生活-感情的身体表达；[51]
2.有关当局拒尽为某种演出提供补助，但并没有一般地禁止其演出；[52]
3.要求用爱尔兰语填小孩补贴申请表；[53]
4.出庭律师用攻击或刺激性语言代理案件（因而受纪律惩戒）；[54]
5.动议被拒尽列进国会议程；[55]
6.登记机关由于父母无穷制地为孩子取姓而拒尽登记；[56]
7.囚犯被剥夺选举权的情况；[57]（对于囚犯在通讯、性表达、阅读、选举等方面对监管部分的控告，欧洲人权委员会经常性的观点是：对权利的这些限制是囚犯特殊状况的结果-即内涵于监禁的处罚之中，剥夺自由的刑罚服务于正当的目的，此目的必然包含对一定权利的限制。[58]）
8.BBC拒尽提供广播时间（但是，在特定情况下欧洲人权委员会以为构成违反公约，如在选举时不给某政党而给其他政党利用广播的时间）；[59]
9.基于***的理由驱逐散布有损***信息的外国人；[60]
10.邮差未将邮件投递利害关系人指定的地点；[61]
11.要求当局提供其（利害关系人）高祖父1948年非自然死亡和将其财产收回国有的档案材料；[62]
12.信件被前苏联当局没收，指控英国当局没有给予充分救济（欧洲人权委员会以为，缔约国只在其管辖权范围内对遵行欧洲人权公约负责）。[63]
例举以上事例的目的在于提出和思考这样一个题目：假如没有欧洲人权委员会这一“过滤装置”，是不是欧洲人权法院宽泛对待表达自由范围的特点会打一个很大的折扣。进而言之，欧洲人权法院的这种特点在多大程度上可以在比较的意义存在，从而为我们在对表达自由的熟悉和实践上提供另外一种新鲜的经验，即：面对千姿百态的人类表达自由实践，我们可以不必注重表达自由的范围题目，或者说可以轻松地对此作出肯定判定，而把关注点放在“权衡”对表达自由的干涉或限制是不是正当正当上。[64]表达自由的范围题目究竟在多大程度上是一个可以“淡化”的题目呢？
按照1994年5月11日交付公然签字的欧洲人权公约第11议定书（“重建控制机制”）的规定，欧洲人权法院已重建为新的专职（full-time）法院并从1998年11月1日开始运转。原有的欧洲人权法院于1998年10月31日停止工作，原有的欧洲人权委员会在继续存在一年后-以便处理在该议定书实施日前已被公布可接受的那些案件-于1999年10月31日终止其使命。因此，在今后的日子里，我们将有机会作进一步的考察，以确定在没有了欧洲人权委员会这套“过滤装置”之后，[65]欧洲人权法院的上述特点会在多大程度上存在。
四、是否构成公权干涉
（一）公权干涉的原因
欧洲人权公约第10条所确认和保护的表达自由权，是不受“公权干涉”的自由权。假如此种权利没有受到公权干涉，那么就不会发生是否违反人权公约的争议。当然，按照该条第二款的规定，表达自由权的行使伴随有“一定的义务和责任”，并“应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚”。假如跨越一定的界限，那么就是滥用表达自由，就应该受到国家公权的正当干涉。
在***社会的制度运作过程中，表达自由不仅对于个人和社会具有广泛而深刻的影响，而且对于国家生活，对于政治权力的维持和行使有着密切的关系。由于表达所涉及题目的敏感性，由于媒体既对政治进程和权利的实现有重大影响、又可能由于其贸易化运作而致害[66]，还由于在表达自由权与公约所确认和保护的其他一些权利之间缺乏明确的界限、从而使交错和冲突的发生在所难免，等等，都使得国家在有关表达自由题目上有充分的理由进行治理。例如，在表达自由权与公平审判权、私生活受尊重权、以及思想、良心和宗教信仰自由权等之间，就经常会发生各种复杂的冲突。这些冲突的存在，以及在冲突发生时如何权衡以决定孰先孰后、孰重孰轻的题目，为国家公权的参与提供了必要性和可能性。有研究表明：与人权公约其他领域的权利不同，在表达自由权题目上，对公约的违反往往产生于国家的能动行为或故意行为，而非国家的消极和冷漠。[67]
（二）公权干涉的形式：法院的宽松态度
从欧洲人权法院的实践看，法院在是否存在公权干涉的题目上采取的是一种宽松的态度。这一点最明显地反映在法院所认定的干涉形式上。
欧洲人权法院的判例法中所认定的干涉形式是非常广泛的。它既包括各种事前审查，也包括各种事后惩罚。诸如对媒体、记者颁发许可证，要求向官方提交有关报道的副本，以及由法院对有关报道活动发出禁止令等一类“防患于未然”的做法，皆属事前审查。对于这样一些审查措施尽管没有任何界限明确的禁止，但在欧洲人权法院确立其必要性的证实责任是非常沉重的。事后惩罚包括刑事制裁（Baford案），民事处罚（Lingers案）和没收（Muller案）等，它们都构成对已有表达的干涉。从成员国政府方面看，它们往往以为对表达自由的干涉仅限于事前审查，而针对表达自由行使的结果加置法律后果，则并不与公约第10条抵触。但是，欧洲人权法院却一贯反对这种对“公权干涉”的狭窄理解。此外，欧洲学者总结欧洲人权委员会和人权法院的实践后以为：固然欧洲人权公约第10条第一款规定的是表达自由“不受公权干涉”，但是，由于对表达自由的重大威胁也可能来自民间方面，在这种情况下，国家还负有采取积极行动的义务以保护表达自由。积极义务的价值在于它使国家有义务表明自己在这方面做了什么，尽管其正确内容仍然需要阐明。[68]
五、公权干涉的正当性证实
欧洲人权公约对权利的限制主要有以下四种类型：[69]
（1）在定义上作出排除，以便使有关权利的用语更正确。例如，第4条规定了“禁止奴役和强迫劳动”，但在第三款中规定它“不包括”义务兵役等各种强制性劳作。（2）规定某种权利所不适用的情况。例如，第5条规定的“自由权”不适用于被正当定罪和羁押的人等一些情况。
（3）某些群体的人因其“特殊的法律地位”而可能被规定不具有享有某些权利的资格。例如，第16条规定，公约第10条（表达自由）、第11条（集会和结社自由）和第14条（禁止歧 视）的规定不妨碍签约国对外国人的政治活动作出限制；第10条第一款答应签约国对广播、电视等影视实业进行许可证限制；第11条第二款答应对军警和文职职员的结社自由和和平集会自由作出正当限制。
（4）各种公共利益和私人利益为国家干涉某些权利提供了理由。例如，第15条规定国家“在战争或其他危及国家生存的公共危急情况下”，假如情势必须，可以暂停人们行使除那些尽对权利[70]以外的其他所有权利；第8、9、10和11条规定了国家可以基于由各种公共利益和私人利益构成的“正当目的”，对私生活和家庭生活受尊重权、思想、良心和宗教自由权、表达自由权以及集会和结社自由权作出限制。
由于欧洲人权公约第10条第二款中对表达自由权的行使作出了相应的限制，因此，即使在一种表达行为是否属于表达自由，以及这种行为是否受到国家公权干涉这样两个方面作出了肯定的回答，也并不一定意味着违反公约。由于，是否违反公约，关键要看干涉是否正当。而这恰正是欧洲人权法院监视或审查的用力所在。（一）干涉条件公共权力对表达自由的干涉行为要想被欧洲人权法院确以为正当正当，必须符合一定的条件条件。关于干涉的条件，欧洲人权法院在判决中往往运用非常固定的表述，这种表述显然是对欧洲人权公约第10条第二款的有关规定的简洁概括。例如，在ObserverandGuardian案的判决中，法院写道：
被指控的限制明显而无争议地构成对控告者O.G行使第10条第一款所保护的表达自由的干涉。假如这样的干涉不属于第10条第二款规定的例外，那么必然导致违反欧洲人权公约。因此，法院必须转而考察干涉是否“为法律所规定”，是否为了第10条第二款所说的一个或多个正当目的，以及是否由于这样的目的而“在***社会中所必须”。[71]
从以上表述看，公共权力对表达自由进行正当干涉、或者说欧洲人权法院审查干涉行为是否是正当的条件条件有三，这就是（1）干涉是“为法律所规定”（Prescribedbylaw），（2）干涉是为了第10条第二款提到的一个或多个正当目的（legitimateaims），以及（3）干涉是为了达到这样的目的而属于“***社会中的需要”（necessaryinademocraticsociety）。对于这三个条件，我想可以简单地称之为正当性、合目的性和合比例性。
（二）正当性
1.一般标准
干涉行为具有正当性的第一个条件是，它必须要“为法律所规定”。在欧洲人权公约及其议定书的一些条款中，“为法律所规定”一语又表达为“按照某法律”、“为法律所要求”和“按照法律”等，而在该公约的法文文本中，这些表达均为“Prevuesparlaloi”。对此欧洲人权法院以为：“它们具有同样的权威，但又不完全一样，法院必须尽可能以***而最恰当的方式解释它们，以便实现和达到公约的目的和目标”。[72]
欧洲理事会及其欧洲人权公约的基本目的之一是法治。按照法治的要求对“为法律所规定”进行解释，从而在欧洲人权法院的判例法中奠定理解这一要件基础的案例是TheSundayTimes案。在该案的判决中，欧洲人权法院写道：
法院以为，“法律所规定”这一表述所提出的两个基本要求是：第一，法律必须可充分获知：公民必须能够在法律规则所适用的一定案件的情况中获得充分指引；第二，一项规范除非制定得足够正确从而使公民能够用于调整自己的行为，否则就不能被视为“法律”：他必须能够-假如需要则借助适当的咨询-在具体情形所许可的公道程度上预见一定行为所可能带来的后果。这些后果不必尽对确定地可预见，由于经验表明这不可能达到。另外，尽管确定性被高度期待，但它会带来过分的僵化，而法律却必须跟上变化的情势。因此，很多法律都不可避免地要以模糊程度不同的用语加以表达，其解释和适用是个实践题目。[73]
在此后的判例中，欧洲人权法院对于审查“为法律所规定”这一要件的标准不断地加以提炼和概括。[74]从迄今为止的情况看，这类标准主要包括四个方面，即（1）干涉行为在国内法中有根据，（2）法律可充分获知，（3）法律制定得足够正确，以及（4）法律为防止任意干涉提供了有效保障。对此，该法院在TolstoyMiloslavsky案的判决中阐述道：
第10条第二款中“为法律所规定”这一用语必须按照一般原则加以解释，……此类原则在1992年2月25日MargaretaandRogerAndersonv.Sweden案的判决（SeriesAno.226-A，p.25，para.75）中被概括如下：“该用语-首先要求有关干涉措施应当有国内法根据。它还涉及有关法律的质量，要求该法律能为所调控者充分获知，并制定得足够正确从而使他们能够-假如需要则借助适当的咨询-在具体情形所许可的公道程度上预见一定行为所可能带来的后果。一项授予裁量权的法律本身与此要求并不矛盾，只要裁量权的范围及其行使方式被充分明确地指明，并顾及相关的正当目的，以及给个人足够的保障防止任意干涉。”[75]
但是，“为法律所规定”的上述各项原则要求本身还需要更进一步的解释，而且正是基于在具体个案事实中这种更具体的解释，欧洲人权法院才作出了是否符合该要件要求的认定。
2.国内法根据
从欧洲人权法院的实践看，对于“干涉行为在国内法中有根据”这一标准，主要面临和要解决的题目是其中“法律”一词的范围题目。在欧洲学术界，对于这一题目素有争论，有的以为“法律”仅仅指制定法，有的以为它广泛地指涉所有被授予立法权的机构所作出的决定，包括判例法。[76]就欧洲人权法院的判决看，该法院显然采取的是宽泛的态度，这种态度意味着承认国内当局在这方面拥有广泛的裁量余地。
欧洲人权法院的宽泛态度首先表现在，它以为国内“法律”既包括制定法，也包括以普通法国家为典型的法官造法或判例法。就此，该法院在TheSundayTimes案的判决中写道：
法院以为，“为法律所规定”一语中的“法律”一词不仅包括制定法，也包括非制定法。因此，法院在此并不看重这样一个事实，即藐视法庭是普通法而非立法的一个产物。以为按照普通法所给予的限制不属于“为法律所规定”，而理由仅仅是它没有在立法中被明确规定，这显然违反公约起草者的意图：这会使一个签约的普通法国家脱离第10条第二款的保护，并动摇该国法律制度的根基。[77]
同时要指出的是，该法院在判决中所论及的“判例法”并不限于普通法国家。它还包括大陆法国家的“判例法”。例如，在Kruslin案的判决中，该法院广泛地讨论了法国的判例法[78]；在Barthold案和MarktIntern案的判决中，该法院讨论了德国的判例法[79]；在Muller案中，该法院讨论了瑞士的判例法[80].在这些讨论中，该法院所持的观点均是：既然法律无法尽对正确地加以制定，它就给法院的解释和适用留下了广泛的裁量余地；而由于在有关案件中存在若干连贯一致的判例法，这些判例法由于公然出版并为下级法院所遵行，或者由于其清楚详尽并成为人们广泛注释评论的主题，使得它们可以被有关当事人及其顾问所获知，并用于调整自己的行为，因而它们构成对有关制定法规定的补充。欧洲人权法院的宽泛态度还表现在，它所确认的国内“法律”同时包括可在国内适用的国际法规则，以及其他各种基于立法授权而产生的法律渊源，如政府法令、规章等。例如，按照Barthold案和CasadoCoca案的判决，通过一般法将规则制定权授予专门的职业团体，并不防碍职业规则在欧洲人权公约第10条第二款的考量中成为“法律”。在Groppera案和AutronicAG案的判决中，该法院许可国家依据可在国内适用的《国际电信公约》的有关规定来满足此标准。
由于欧洲人权法院的宽泛态度，可以说，“干涉行为在国内法中有根据”这一要求对于国家方面来说
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