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法律的道路
［内容简介］
在法学界，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交，美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献，并对以后法律的发展产生深远影响。从公法到私法，到处都留下了他不可磨灭的足迹。在合同法领域，他利用传统的“思虑”概念导致了一场“形式主义”（或称“客观主义”）革命，经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论，至今仍统治着美国法学界。在宪法学领域，他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准，积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受，但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。当然，人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断：“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。”霍姆斯无疑是一位伟大的法官，而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视；但他十分清楚他生活在一个民主社会里，人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们所认为明智的法律来管理，而不应由法官们一手包办。他把民主的时代精神融入他的司法哲学中，使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。?
霍姆斯不仅是一位杰出的法官，还是一位卓越的学者（这当然在普通法系中是一点不奇怪的）。不必说，他的《普通法》历来是法学研究者的必读书；几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。但霍姆斯对法律的基本思想其实已相当完善地表达在1897年这篇著名的法理学文章里。这是他在麻塞诸赛州最高法院任职期间给波士顿大学法学院所做的一次讲演。尽管篇幅不长，它可以说包括了霍氏法律思想的全部精华。在这里，霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点：注重现实（和现世）结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为视作对象的客观主义、以经验探索为基础的实证主义。从他的娓娓论述中，我们看到了一位普通法系的法官对传统的（经常是空洞的）历史主义解释的不满足，一位永不满足的法学家对法律理想状态的追求，以及一位在法律的道路上勤奋开拓的先行者对后来人的殷切期望。霍姆斯在这篇文章一开始就强调法律的预测功能，而他自己的主张又恰恰带有惊人的预见性。今天，随着法律经济学与法律社会学（或某一天真正意义的“法律科学”）的兴起，说霍姆斯在一百多年前就指出了法学在整个20世纪乃至以后的发展方向，或许并不过分。?
在一项著名的反对意见中，霍姆斯法官曾为“不能用更有力的文字来表达我[对言论自由]的信念”表示歉意。在此，我们也为不能用更准确与精练的中文来表述霍姆斯法官的思想表示歉意，并把完善的希望寄于学术界同仁的指正。
在我们研究法律的时候，我们所研究的并不是一个秘密，而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业，人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要，国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道：在何种情形并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测-预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。?
在美国和英国，研究的手段是一整套判决、专著和立法；它们可追溯到六百年前，且现在每年仍成百地增长。它们像女巫们用的叶子，其上聚集着过去的零星的预言；凡是针对现在案情的，就被斧子采下。它们可被恰如其分地称为法律的神谕。就其最重要和优美的部分而言，至今为止的每一次法律思维的新努力，其几乎全部意义就在于使这些预言更加准确，并将它们概括为一个彻底联系的体系。从律师对案件的陈述来看，这一过程是消除他的委托人叙事中夹杂的夸张成分，仅保留在法律上重要的事实，直至理论法学的最后分析和抽象概括。一位律师之所以不提及他的委托人在签订合同时戴了一顶白帽子-尽管魁克利夫人却注定要对它天花乱坠地长篇大论下去，是因为他预见无论他的委托人头上戴了什么，公共权力都将以同样的方式运作。过去案例的教诲之所以被解说为普遍的命题，并被收集到课本里，或立法之所以采纳普遍的形式，乃是为了使这些预测更易于记忆和理解。法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。混淆法律和道德观念-关于后者我过一会儿再谈-的许多恶果之一，就是理论总是倾向于“车马倒置”（（译注：“把车放在马前面”，即因果倒置。）），认为权利或义务是存在于违法行为的后果之外并独立的东西，然后再对这类行为加以制裁。但我将试图表明，这里所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦；法律权利也可如此说明。?
在获得归纳并形成一个体系之后，我们的预言数目并非庞大得难以对付。它们表现为一个有限体系的教条，可在合理的时间内被人掌握。对与日俱增的判决报告的数量感到恐惧，乃是一个极大的错误。在一个既定管辖区内，一代判决报告基本上涉及到法律体系的全部，并用现代观点加以重述。假如以前的一切统统被烧毁，我们仍可从它们重建一部法律大全。对先前判决报告的利用主要是史料性的，这我将在结束以前加以说明。?
对于这些我们称之为法律的教条或系统化预测的研究，对于那些要把法律用作为职业工具以便按其意愿进行预测的人，我希望能制定出某些第一性原则，并与这项研究有关，我希望提出一个我们的法律至今尚未达到的理想。?
要把某件事情当作一项职业来理解，首先需要明了其局限性，且我因此认为有必要先指出并消除道德与法律之间的混淆；这种混淆有时上升到有意识的理论之高度，但更经常的是尚未到达意识的层次而不断在细节上制造困扰。你们能很清楚地看到，一个坏人和一个好人有同样多的理由，希望避免和公共权力相遭遇，因而你们能看到区分道德与法律的实际重要性。一个人可以无视其邻人深信并身体力行的伦理规则，却很可能会想方设法去避免罚款，并尽可能希望不进监狱。?
我假设我的听众不会把我的话误解为一种犬儒主义语言。法律是我们道德生活的见证和外在表现。它的历史就是这个种族的道德发展史。法律的实践具有造就好人与良民之倾向，尽管民间喜欢拿它开玩笑。在我强调法律与道德之区别的时候，我只有一个目的，那就是学习并领会法律。为了这个目的，你们必须明确地掌握法律特定的标识，也为了同样的目的，我请你们暂时想象你们自己并不关心其它及更重要的事情。?
我并没有说不存在一个更宽泛的视角来看法律与道德的区分，使之变得次要或毫无意义，就像所有数学上的区分都将在无穷面前消失一样。但我确实要说，对于我们在此所考虑的对象-把法律作为一项职业的正确研习与掌握，加上明确理解的界限，或在界
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