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从上市公司非流通股转让看《公司法》《证券法》有关条文修改之必
提要：中国证券监督管理会、沪深证券交易所关于规范上市公司非流通股转让的规定对A股市场形成重大影响。本文分析认为，要求上市公司非流通股的转让必须在证券交易所之内进行，其法律依据实际上来源于《公司法》第144条和《证券法》第32、33条存在的条文缺陷，现存的证券交易场所应当至少包括证券交易所、代办股份转让系统以及产权交易所。上市公司非流通股和非上市公司股权要实现流通，首先需要修改《公司法》和《证券法》的有关规定，并对证券交易所、代办股份转让系统以及产权交易所的职能和业务办理规则进行细化和完善，促进除证券交易所之外的“场外交易”发展。
关键词：上市公司，非流通股转让公司法修改，证券法修改
2004年12月15日，上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限责任公司联合发布了《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》，对上市公司包括法人股、国有股在内的非流通股协议转让程序及规则做出相关规定，并强调严禁场外非法股票交易。其后，《上市公司非流通股股份转让业务办理实施细则》等一系列相关规定又于12月31日出台，宣告上市公司非流通股转让从2005年1月1日正式启动。
表面上看，关于非流通股转让一系列规定的出台有助于规范上市公司非流通股的转让活动。然而，系列规定除了被市场认为可能具有“新设C股市场”以及“全流通先兆”的政策含义[1]并引发股市恐慌性下跌[2]之外，还给理论界带来了理解上的障碍：上市公司非流通股必须在证券交易所（以下简称证交所）进行，而此前国资委明令涉及国有资产的股权[3]转让必须在产权交易所（以下简称产交所）进行，是否有必要进行协调？严禁证交所之外的“场外交易”是否符合《公司法》《证券法》的有关规定？非上市公司的股权转让问题应如何解决？诸如此类问题的答案由此显得愈发模糊。
一、基本概念：场内交易与场外交易
《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》的出台并非股票市场管理层的突然之举。早在2001年10月，中国证监会就颁布了《关于规范上市公司非流通股协议转让活动的通知》，在叫停了当时火爆的上市公司法人股拍卖之后，针对上市公司非流通股转让做出了原则性的规定。
公开资料显示，上市公司非流通股拍卖（也被称作上市公司法人股拍卖）在2000年8月18日这个“吉利”的日子形成“喷发行情”。当日，在由法院委托上海东方国际拍卖公司举行的一场法人股拍卖会上，100多个竞买单位和个人的追捧使东方明珠等四家上市公司的法人股均拍出历史高价。每股净资产为2.60元的东方明珠法人股以每股12.60元的价格成交，法人股拍卖市场被迅速激活。此后，上市公司非流通股拍卖市场越来越热。除司法强制拍卖之外，出于上市流通的预期，上市公司非流通股委托拍卖的案例也逐渐增多。据一项不完全统计显示，全国仅上海一地每月就有平均超出30场的上市公司非流通股拍卖，2001年1月至5月，上市公司非流通股的拍卖总成交金额超过5亿元。
然而，随着上市公司非流通股拍卖市场的火爆，一些不规范的拍卖活动逐渐产生。出于规范市场的目的，中国证监会2001年10月颁布了《关于规范上市公司非流通股协议转让活动的通知》，叫停了愈演愈烈的上市公司非流通股拍卖活动（司法拍卖除外）。
《关于规范上市公司非流通股协议转让活动的通知》指出，“前一段时间，场外非法股票交易活动又有所抬头，不少地方出现了以公开拍卖方式进行上市公司非流通股转让的活动（以下简称场外股份拍卖活动），且参加人数众多、交易金额巨大，事实上形成了一定规模的场外股票交易市场。有的拍卖机构甚至拟通过电脑撮合系统以集合竞价的方式拍卖上市公司非流通股，被我会派出机构及时发现，予以制止。”
“场外股份拍卖活动与国家关于证券市场实行集中统一监管的法律规定及国务院关于清理整顿场外非法股票交易场所的决定精神相抵触，危害性极大，必须坚决制止，否则将会诱发新的金融风险。”
“中国证监会重申《公司法》、《证券法》确立的关于上市公司股份转让的基本原则，即股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行；经国务院批准设立的证券交易所，是上市公司股份转让的唯一合法场所。”
由此看来，证监会规范上市公司非流通股转让事出有因。然而，将上市公司非流通股转让活动约束在证交所，是否有法律依据呢？
在回答这个问题之前，有必要明确两个概念——场内交易和场外交易。
通说认为，股票交易根据交易场所的不同，分为场内交易和场外交易。场内交易是指由证券交易所组织的集中交易市场中发生的股票交易；而场外交易是指不通过证券交易所进行的股票交易。这里的“场外”指的是证券交易所之外。广义的场外交易市场主要包括店头市场（也称柜台交易市场）、第三市场（在店头市场上从事上市股票交易的市场）和第四市场（投资者不经过证券商直接进行交易的股票交易市场）。[4]
依照这种概念定位，学者们对场内交易和场外交易进行了进一步的分析：就交易场所区分，场内交易市场通常是有形且相对局限的，而场外交易市场则是无形且相对无限的；就交易机制来说，场内交易市场采用的是集中竞价[5]的方式，而场外交易市场采用做市商制度或一对一协商交易制度；就交易股票而言，场内交易市场交易的股票是依法获准上市的股票，而场外交易市场交易的股票却并不以此为限，上市公司和非上市公司股票均可进行场外交易；就交易参加者来说，场内交易市场的参加者必须办理一定的手续，如开户、在账户内存入一定的交易保证金等，而场外交易市场的参加者并不受此限制；就交易时间来看，场内交易市场的交易时间相对固定，而场外交易市场的交易可偶然发生；就证券交易成本而言，场内交易市场的股票成交价格包含了佣金等，因而成本较高，而场外交易市场的股票交易价格一般按净价交易，因而有利于降低交易成本……有人甚至得出了“场外交易是股票交易的初级形态，场内交易市场是股票交易的高级形态”的结论。[6]
综合来看，由于受限于当时的研究水平，学者大多对股票市场的了解程度不够，其后随着研究的进一步深入，学界逐步对以上的概念界定和分析提出种种疑问[7].不过尽管如此，因循对场内交易和场外交易的思维定势轮廓，却可以发现立法者在是否发展场外交易的问题上存在颇多顾虑，以至于这些顾虑最终导致理论界和实务界对相关法条出现了理解上的差异。
二、一字之差：证券交易所和证券交易场所
《公司法》第144条规定，“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。”这即是股票市场管理层规范上市公司非流通股转让的主要依据之一。
《关于规范上市公司非流通股协议转让活动的通知》规定，“经国务院批准设立的证券交易所，是上市公司股份转让的唯一合法场所。”《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》第二条规定，“上市公司股份转让必须在证券交易所进行
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