公司法与商事企业的改革与完善三

公司法与商事企业的改革与完善（三）

　　我国不能成立一人公司

　　现在困扰着公司法的是独资企业问题。因为公司法出台时就讨论写不写一人公司，世界各国潮流都是一人公司。欧共体基本上都是一人公司，美国都是一人公司，日本近几年修改了公司法允许成立一人公司，香港现在还不行，但实践中也存在一人公司，我国在起草公司法时也反复讨论这个问题，考虑有三种独资，一人公司，一个法人、一个国家民事主体等三个，即自然人、法人和国家。一个自然人办公司，承担有限责任，在我国没有健全的财产登记制度，一人成立公司承担有限责任，在我国是不可以的。办国有独资公司实际上很多人反对，但考虑我国的实际情况，有些垄断的行业如要搞两个以上股东，像银行、电力怎么办？立法意图是只对国家占垄断行业的才搞国有独资公司，不是普遍地来设立国有独资公司，国家要承担有限责任。但在实践中有越来越多的国有企业超过了这个范围，竞争性的国有企业也搞国有独资公司，要是这样国有企业改制太容易了，今天是百分之百的国有企业，明天是百分之百的国有独资公司，所以国有独资公司在实践中造成了很大的混乱，难点就在于法人的国有独资公司，原来的公司法草案中有个第三章第四节法人独资公司，想承认法人独资公司承担有限责任，这一部分最后还是删掉了。理由是法人独资公司在现今中国的市场经济情况下很可能变成皮包公司。既然法人注册一个百分之百由我法人投资的公司，今天注册了500万，明天全拿走谁也不知道，所以抽逃资金就很容易， 尤其像海南注册了很多内地来的资金，大多数由内地去注册的独资有限责任公司实际上都是小金库，海南的房地产如兴旺了，就来了几千万资金，明天海南房地产落了，这500万就抽回去了，或者母公司需要， 我也可以拿走，所以法律上规定不搞法人独资公司。公司有两个以上股东有利于监督，拿中外合资企业来说，中方出资100万，日方出资100万，如中方出资了，日方没出资那中方不干，当然还有社会化集资的作用。可是在经营中有些觉得两个不合适，就又变成一个了。这个问题从开始就陷入了困境。事实上现在已有大量的法人独资公司存在，怎么办？公司法生效时是不是让这些公司都改组，过去的既往不咎，以后的不许成立，如这样仍有法人独资公司。公司法1993年12月通过，1994年7月1日生效，在这半年就大量成立了法人独资公司，因为7月1日以后不许再注册登记法人独资公司了。

　　既然不许法人成立独资公司，两个股东的公司很可能规避，方法是再找一个股东，我出99％，他出1％，法律没禁止这个， 有的规避是违法的，有的规避是合法的。他不参加管理，也不参加经营， 最后分他1％的利润就等于借给他几个钱，这样可不可以。那次在深圳开会时，国家工商局的曹副局长也谈到这个问题说：我们已经注意到了规避两个股东出资的现象，所以国家工商局准备规定一个办法，两个股东出资时，一方股东的出资不得少于注册资本的20％，我说如果你有这个规定，那我就三个股东出资，我出98％，另两个都是1％， 因为你规定了两个却没有规定三个，如果你规定三个，那我就四个人出资。上海工商局作了一个规定，说两个以上的股东，一方出资不得少于90％，那如果我出90％，另外10个都1％，则公司还是在我控制下。 这给我们律师提出了一个问题，以后不许法人独资，公司注册怎么办？各地方做法又不一样，那将来我们怎么规定合适呢？

　　实践中虽然从国家工商管理局的作用仍是死守公司法的这条规定，法人独资公司不允许设立，但据我所知，下面作法已经不一样了。其理论根据一种是公司法中的子公司，可以将其理解为控股性的子公司，也可理解为全资性的子公司。有的地方采用企业设立的非法定主义理论，既然公司法没禁止设立法人独资的子公司，就意味着允许设立，有的地方已开始设立了。从这个角度上讲，我国在设立法人独资的子公司问题上造成了混乱，这是困扰我国实际工作中的很大问题。

　　揭破公司面纱理论

　　这个问题又涉及另外一个问题，就是已经设立的或公司法生效后又设立的全资性子公司遇到法律纠纷时的责任怎么办？是有限责任、无限责任还是连带责任？法院判决有时是子公司自己来承担责任，有时是设立子公司的母公司来承担责任，这在法律上到底有什么依据没有？这在国外也很重要，有一个人公司的揭破公司面纱理论，我国现在有没有这方面的根据，最高法院能不能这样解释呢？这个问题在公司法生效之前或说公司法通过之前，最高人民法院就有过这么一个案例征求专家的意见，我讲的是典型化了的，但仍有很现实的思考意义。甲企业有100 万元财产，他拿出50万成立了b企业，b企业注册资本50万，按公司法，转投资额不超过净资产的50％就可以，假设甲公司，b公司， 即母公司和全资性子公司的注册财产都是100万，现在有两个问题， 第一个问题是子公司欠的债务是200万，母公司要不要拿他的100万来抵债，第二个问题是母公司欠了200万，要不要拿他的全资性子公司的财产来抵债。

　　这个案例可以简化为母公司，子公司，母公司与全资性子公司之间的关系。一个母公司要不要对他的全资性子公司的债务承担责任，全资性子公司的财产要不要对母公司的财产承担责任。我们先来分析第一个就是揭破公司面纱的问题，按最高人民法院1994年的解释，一个公司设立另一个公司承担责任的规定，拿a公司与b公司来说，a公司的50 万确实出资了，那他只承担50万的责任，再欠100万他就不承担责任了。 按最高法院的解释如果50万没出足，如果他出资达到了工商部门规定的最低标准，即生产和批发性50万，零售性30万，咨询服务性10万；比如他办了一个批发性的公司，他出了30万，另20 万没到位， 那他只需补足20万就不再承担责任了。那什么情况下母公司要对子公司的债务承担连带无限责任呢？有三种情况，第一是子公司根本没出资，按法院理解如母公司对子公司是全资性的，它就相当于你的分支机构，按公司法，分公司的财产不足以抵债时，则由本公司来承担，第二它出了一部分资，但低于规定的标准，也视同为它没有出资，它要对子公司的全部债务承担责任，这两条是硬性的东西，虽然它也有不科学的地方，它不科学在达到最低标准的要补差额，未达最低标准的要负无限责任，这不是增大鼓励作弊吗？我开办一个生产性的公司我知道最低标准是50万，我将它注册为1000万，但我只出60万，出现问题我再把不足的部分补足就可，但如果我出的是40万就惨了，就要承担无限责任。这20万的出资就有这么大的差别？当然最高法院可能会出别的解释又将这个作废，最难的是最高法院解释中的第三个，是说如果被设立的企业事实上不具备法人资格，这时设立的企业要对其债务承担连带责任，这个问题解释起来有意思。

　　前两年我碰到这么一个案子，我国的五矿公司的一个很小的全资性的子公司与美国订了一个合同，最后由于我方违约，美方在美国法院提起诉讼，他想如果告与他订合同的公司那么此公司的财产很有限，如果这公司一破产，则美方拿不到钱，所以美方将母公司即五矿公司也列为被告。这时五矿公司就提出意见，子公司是独立的法人，你与它签订的合同，你为什么告我，所以美国法院先让美方拿出一个意见，中国法律到底怎么规定，美方找到一个

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