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关于比较广告的立法思考
内容提要：比较广告是现实存在的，并被许多经营者作为主要竞争手段广泛使用。由于我国目前还没有关于比较广告方面的明确规定，其法律内涵、适用条件及救济措施等制度尚未从法律意义上形成，存在一定程度上的认识上的混乱和法律适用标准上的不一致等问题，不利于广告业的正常发展，也不利于公平的市场竞争秩序的形成，人为地造成社会资源的浪费和交易成本的扩大。本文试比较广告立法的现实基础、理论探讨、法律评价和具体建议等方面进行分析，以期为比较广告的及早立法提供必要的参考。一、比较广告立法的现实基础
比较广告的大量存在是一个无法否定的事实。无论是相对垄断的行业，还是充分竞争的市场，更多的经营者都倾向于把比较广告作为主要竞争手段来广泛使用。比较广告之所以如此为广大经营者所青睐，一个重要的原因就在于比较广告能够直接引起消费者的注意，激发购买欲望，在提高市场占有率的同时打击了现实或潜在的竞争对手，巩固了市场地位，此种一举多得的市场竞争手段，精明的经营者当然会趋之若骛。
广告作为提供商品信息最重要的工具之一，在市场经济日新月异的今天得到了充分的发展和广泛的运用。随着广告载体和表现形式日趋多样化，再加上移动和联通两大通讯巨头的加盟，比较广告得到了业界的普遍关注，而比较广告的出现正是适应市场经济发展要求并迎合消费者具体需求的产物，由于比较广告具有独特的信息传递功能，面对市场上琳琅满目的产品，消费者需要有比较才有鉴别，真实有效的比较广告有利于消费者做出明智的、合理的选择，对于节约交易时间、降低交易成本、提高市场透明度、保护消费者权益等方面都有其无可替代的作用。
比较广告的存在是市场经济发展的必然产物和内在需求，立法上没有任何理由予以禁止。在国外，尤其是美国、欧盟等发达国家和地区，都有关于比较广告的专门立法，如美国的《联邦贸易委员会法》、英国的《英国广告活动准则》、欧共体的《欧共体比较广告议案》等均有关于比较广告的专门立法。在规范广告市场秩序、引导公平竞争、促进交易安全、降低交易成本等方面都发挥了重要作用，值得我国立法者去学习和借鉴。
由于我国目前还没有关于比较广告的专门立法，相关规定主要散见于《广告法》、《反不正当竞争法》等法律条文中。在比较广告的法律内涵、适用条件等方面的认识混乱，再加上法律适用上标准不同一，比较广告的负面效应问题日显突出，导致认识不清、竞争无序、管理混乱等不利后果，造成交易成本的加大及社会资源的浪费，已严重威胁到广告市场的健康有序发展。因此，有必要从立法角度予以澄清，笔者试从比较广告立法的现实基础、理论探讨、法律评价和具体建议等方面进行分析，以期能为尽快明确比较广告的法律地位提供必要的参考依据。
二、比较广告立法的理论探讨
1、比较广告的法律内涵
比较广告，又称为对比广告，目前其法律内涵仅仅停留在理论探讨层面上。
有观点认为，比较广告是指具有比较内容的广告。这种说法显然不具有任何实际意义，因为广告在通常情况下都或多或少具有比较内容。
也有观点认为，比较广告是指直接或间接确定一个竞争者，其目标是为了说明本产品的优势，或者加强广告中产品品牌的知名度。这种说法相对地扩大了比较广告的适用范围，几乎将所有广告都包括在比较广告中，把比较广告和广告视为同一性质的媒介行为，将比较广告专门立法的必要性局限在理论探讨上，甚至认为根本没有必要专门立法。
还有观点认为，比较广告是指经营者将自己的商品、服务或者经营者自身与其他确定的或者不确定的与己相竞争的经营者的商品、服务或者其自身进行比较，以说明其所比较事物的优势的行为。这种说法仅注重了比较广告的具体表现形式，把比较广告限定在同类行业中，缩小了比较广告的适用范围，同时对于比较广告的内涵和本质并没有提及。
上述种种观点从理论分析的角度阐述各自的主张，并没有孰对孰错之说。笔者认为，比较广告的定义应当以广告的法律内涵为基准，既不能扩大其外延，使比较广告的法律地位大大降低，以致于根本无需专门立法；也不能缩小其外延，使比较广告的适用范围仅针对几种特定的情形，从而降低比较广告专门立法的现实意义，造成立法成本过高的不经济现象。
综上，比较广告的法律内涵应当综合考虑经营者的主观意图、所要达到的目的、采取的手段以及造成的影响后果等方面，并同时考虑社会公众对比较广告的评价、同行业经营惯例、国际市场准则等因素，以广告商品或者服务与所比较商品或者服务的关联度为标准，科学界定比较广告的法律内涵。
笔者认为，比较广告可以界定为：经营者采取直接或者间接的方式，将自己的商品或者服务与其他特定或者不特定的经营者的商品或者服务进行对照，促进消费者对相关的商品或者服务信息加以关注的广告。
2、比较广告的分类标准
比较广告根据不同的标准，可以有很多种类型。比如：
（1）以经营者所采取的比较方式为标准，比较广告可以分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告是指经营者在广告中指明了作为比较的对象，包括经营者、商品或者服务；间接比较广告是指经营者在广告中并未指明具体的比较对象，而只是笼统地加以对照。
（2）以比较广告的内容为标准，比较广告可以分为真实的比较广告、虚假的比较广告和部分真实部分虚假的比较广告。真实的比较广告是指经营者在广告中所陈述的内容都是客观事实，并且有相关资料予以证明。虚假的比较广告是指经营者在广告中所陈述的内容是虚构的或者凭空捏造的。部分真实部分虚假的比较广告是指经营者在广告中的内容既有真实的，也有虚假的，这种类型的比较广告在实践中是最多的，也是最难认定的，其法律适用也是最复杂的。
（3）以比较广告的传播媒介为标准，比较广告可以分为电视比较广告、录音比较广告、文字比较广告、网络比较广告等等。其中以文字比较广告最为多见，当然网络比较广告的发展势头似乎更快。
3、比较广告的相关法律主体
比较广告所涉及的主体很多，如广告主、广告制作者、广告发布者、比较广告相对人、消费者等等。
（1）广告主是指比较广告的所有者，对比较广告负有提供真实的信息资料并予以证明的义务，如有虚假陈述的内容，应当承担相应的法律责任。
（2）广告制作者和广告发布者是指比较广告的经营者，对比较广告的内容负有合理审查义务，如由于故意或者过失未尽到合理审查义务而导致侵犯他人合法权益的，应当与广告主承担连带责任。
（3）比较广告相对人是指在比较广告中被直接或者间接确定为比较对象的经营者，可以作为原告提起民事诉讼。如果人数众多，可以适用集体诉讼的有关规定。如提起或者参加诉讼，则作为原告，如不参加，也可另行起诉。
（4）消费者是指根据比较广告中的有关信息进行消费时，其自身权益受到损害要求法律救济的市场个体。在适用比较广告相关法律时，消费者提起诉讼的法律依据、诉讼请求
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