证明责任的分配

证明责任的分配

关于证明责任的性质及构成方面，人们或许有许多不同的观点，但作为证明责任本身，不管人们怎样看待它，它都会客观地起作用，案件事实真伪不明所产生的不利后果总是客观存在的。在证明责任理论中比认识证明责任更重要或更具有实际意义的是证明责任的分配。证明责任作为裁判规范指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判，证明责任（客观证明责任）规范的实质是在案件事实不明的场合，谁最终应当承担不利后果。证明责任分配理论要研究和探讨的正是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。既然证明责任是一种规范，那么它就应当与其他任何规范一样，满足公平、正义这一基本要求。

　　大陆法系诉讼理论之所以复杂得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥着各种各样的学说和观点，这些学说观点相互之间有些相互补充，有些又相互排斥，整个理论空间成了各种学说争论的战场，同时各种学说的创立也反映了法学家们超人的才智。这种由各种学说构成理论的现状和历史的现象，恐怕只有在大陆法系中才能见到。在英美法系却似乎显得要恬静得多，英美法系的诉讼法学家更注重实际而不囿于概念和理论。他们不喜欢学究气与英美法系判例的实务性、灵活性不无关系。因此，关于证明责任分配的学说几乎就是大陆法系各种证明责任分配的学说。

　　一、罗马法中的证明责任分配原则

　　证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观上的证明责任。还没有客观证明责任的概念。法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题。[1]所以，关于证明责任的规范主要解决的是对案件事实应当由哪一方当事人提出证据加以证明的问题。

　　法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”：“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”：“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。当时，提出这样的证明责任分配原则应当说是比较自然的。因为原告通常是主张权利的一方，主张权利就应当提出权利的事实依据。（2）“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”（eiincumbitprobatio，quidicit，nonquineget）。“根据事物的性质，否定无须证明”（cumperrerumnaturamnegantisnullaprobationsit）。这一原则源于罗马法中这样的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”（affirmantiincumbitprobationonneganti）。[2]这两个原则在实际运用中，并不是恒定为以前一原则为主，后一原则为辅。也有以后一原则为主，前一原则为辅的。差异在于人们对原则的认识不同。因为，这两个原则，前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的。

　　罗马法的这些原则经过罗马法注释法学家时期，[3]德国普通法时期，[4]逐渐演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说。尤其后一条原则引导出了主张肯定事实（积极事实）的人承担证明责任，主张否定事实（消极事实）的人不承担证明责任这样的理论，并演变为大陆法系现代证明责任分配学说-待证事实分类说。该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担。从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响。在德国，经过莱昂哈德、罗森贝克的发展继承，在美国，经过塞耶、威克曼发展继承，使现代证明责任理论最终被创立。

　　二、德国民法典制定前后的证明责任分配学说

　　19世纪德国民法典制定前，在德国证明责任分配的学说主要有消极事实说，外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说和特别要件说。[5]消极事实说、外界事实说和推定说可以统称为“待证事实分类说”。

　　（一）待证事实分类说（要证事实分类说）的基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分配。具体做法是将事实按某种标准加以分类，以明确对哪些事实须承担证明责任，而对哪些事实无须承担证明责任。依划分的标准不同可分为消极事实说、外界事实说。消极事实说（Negativentheorie）是将待证事实分为积极事实说和消极事实说，主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实。消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。主张消极事实说的人认为，积极的事实容易证明，也能够证明。消极事实则不容易证明，也难以证明。例如：主张“没有认可”、“没有注意”、“无过失”、“不作为”、“没有到期”。这一类消极事实就很难证明，强迫主张消极事实的人承担证明责任必然有失公正。消极事实说直接来源于罗马法否定者无须举证的原则。消极事实说现在已为人们所抛弃，因为此说存在以下两个重要缺陷。

　　其一，消极事实说的运用常常建立在将要证事实进行划分的基础之上，因而，能否正确划分决定了该学说的命运。然而，明确消极事实与积极事实的界限常常是困难的，往往只是转换一下表述的方式，就会使原被以为是消极事实的事实魔术般地变成积极事实，积极事实则又可随意地转换为消极事实。例如作为法律主要要件的“善意”是积极事实还是消极事实就难以确定；因为“善意”可以以否定的方式表述为“非明知”。这样当事人为了避免承担证明责任就可以将肯定表述转变为否定表述，使证明责任无法具体落实。尽管有学者认为不能以事实的表面形式来确定是消极事实还是积极事实，而应该按其实质是消极的还是积极的来确定，以此避免上述缺陷。而“善意”为积极事实、“而非明知”为消极事实只是按形式标准得出的结论，自然是不正确的。但问题又转化为究竟形式和实质的区别何在？实质的区分标准又是什么这些更复杂的问题。

　　其二，消极事实说的出发点是根据证明的难易程度决定证明责任的分配，但由于此说将某类事实证明的难易作出了过于绝对化的规定，使该学说走进了死胡同。一般地讲消极事实的证明确有一定的困难，但不能说绝对不能证明，在某些情况下其证明的难易程度与积极事实的证明完全相同。最典型的是对“不在场”这一消极事实的证明，只要有在场证人存在便能轻易予以证明。[6]

　　在待证事实分类说这一体系中，外界事实说是另一分支学说。该学说将事实分为外界事实和内界事实两大类，主张外界事实的人应承担证明责任，主张内界事实的人不承担证明责任。因为内界事实的证明是相当困难的。所谓外界事实是指人的五官能体察的事实，如物的大小、颜色、运动方式等等。所谓内界事实指人的心理状态，如知与不知、故意与恶意

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