不动产制度与物权法的理论和立法构造

不动产制度与物权法的理论和立法构造

「内容提要」本文以不动产和动产的划分为线索，系统探讨不动产对于物权体系的决定性作用，并对两者的同化趋势进行了评析。该项划分对我国物权立法有一定的指导作用。

　　（本文同时涉及大陆法系的物权法和英美法系的财产法。但英美法系只有“财产法”部门，而无物权法制度，为行文和表述方便，文中均统称为“物权法”，不再予以区分。）

　　一、不动产与物权法体系形成与演变的历史考察

　　把财产分为若干类别的作法，是大多数早期社会自发产生的。不动产与动产的划分可追溯至古罗马时代。但早期古罗马关于“物”最重要的分类却是“要式物”（resmancipi）和“略式物”（nesmancipi）的区分，即依据物是否有重大价值以及其转让是否履行法定形式的标准而进行的分类。这是与当时财产属团体占有，尚不存在生产资料个人所有的实际情形相符的。帝政后期，个人所有权的出现使要式物已失去其合理性，优帝一世便废除了这种区分，仅根据物可否移动这一物理特性为标准，把物划分为动产和不动产。不动产和动产的划分对古日耳曼法产生很大影响并最后由其继承，但早期日耳曼法并不存在这种划分，而是依能否转让把物划分为“取得物”和“继承物”。在当时财产除受团体限制以外，还受到宗族继承的限制，长辈转移财产必须经过男性继承人的同意，并只能对“取得物”自由转让。由于继承物主要包括土地等不动物，因而这一分类与不动产和动产的分类有些相近似。西欧封建时期，由于家庭自由财产的消失，封建法受罗马法影响，抛弃原有分类，正式采用了不动产和动产的分类。历史上各国对不动产和动产的划分不外考虑两种因素（注：也有学者认为两者的分类更取决于商业的原因，将动产区别于不动产，其实只是基于商品交换的需要。）：一是依据物的价值大小，即不动产是重要的并能够产生收益的物；二是依据物理性质，即不动产不能移动，若移动会变更其性质并损害其原有价值。通常这两个标准是统一的，这表现为土地成为不动产的核心（注：基于土地一直是不动产的核心，古代曾经历这样一种划分，即“土地”和“其他物”。　　　如《十二铜表法》依据时效取得时间把物分为“土地”（fundus）和所有“其他物”（ceteraeres）。中世纪英国把物大体上分为“土地”和“物件”。但这些分类后来均为不动产和动产划分所代替。）。两大法系对该项分类一直沿用至今，并对财产法理论和立法产生深远影响。但仅具有纯粹物理意义的分类何以导致两者社会属性和法律意义上的巨大差异，是令各国学者费解的一个问题。梅因认为，探索物的分类的理由不属于法律哲学而属法律历史（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第155页。）。法国学者马洛里和埃勒斯也认为，“这种分类的重要性并不能以其分类本身解释，而只能从历史的角度予以解释。”（注：Malaurie　et　Ayn

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