论第三人侵权时特定场所经营者的保护义务
[内容提要]：在司法实践中，经常出现由于第三人侵权，受害人向特定场所的经营者要求赔偿的案例。比如业主在小区家中被杀，家属要求物业公司赔偿损失；顾客在银行取款时被抢，要求银行赔偿损失；乘客在车上被偷窃，要求客运公司赔偿损失，等等。在这些案例中，物业公司、银行、客运公司等经营者并不是直接侵权人，他们是否应对第三人造成的损害承担赔偿责任？如果赔偿，是基于什么法律关系？采取何种归责原则？赔偿的范围是什么？经营者与第三人即直接侵权人的关系是什么？我国法律对相关问题没有明确规定，法院的判决结果也各不相同。本文试图根据合同法和侵权法的原理，对上述纠纷的性质在理论上加以分析，并找出尽可能公正合理的责任承担方式，以指导审判实践。引言
2001年3月24日晚，李某在陆某开办的个体饭馆就餐时，被闯进饭馆寻衅滋事的人打伤。李某以饭馆老板违背《消费者权益保护法》的规定为由，将陆某告上法庭，要求被告陆某承担赔偿责任。被告辩称，原告所遭受的损害不是因为被告提供餐饮服务的行为所造成的，被告不存在侵权行为；本案不属于《消费者权益保护法》调整的范围，而应该是《合同法》调整的内容，被告在损害发生后及时报警，已经履行了合同的附随义务，因此不应承担任何责任。
这起案件，涉及到第三人侵权时特定场所经营者对相对人的保护义务问题。实践中，在物业小区、旅馆、饭店、银行等特定场所因第三人的侵权行为引发的赔偿纠纷越来越多。那么，上述特定场所的经营者对相对人是否负有保护义务？他们在何种情况下对第三人的侵权行为负责？对此，理论上的认识和实践中的处理分歧都很大。本文试图根据合同法和侵权法的原理，对上述纠纷的性质在理论上加以分析，并找出尽可能公正合理的责任承担方式，以指导审判实践。
一、保护义务的法律性质
在理论上和实践中，对在特定场所遭受第三人侵害的损害赔偿责任，有不同的看法，分歧的焦点集中在特定场所的经营者对相对人是否负有保护义务，以及这种保护义务属于何种性质。主要的看法有以下几种：
第一种意见认为，根据《消费者权益保护法》第7条的规定，客户在特定经营场所从事活动，经营者有责任保护客户的人身、财产安全，这是一种法定的保护义务。一旦客户遭受侵害，经营者即违反了法定义务，构成侵权行为，应当按照侵权责任予以损害赔偿。
第二种意见认为，保护义务本身就是经营者与相对人之间合同的具体内容之一，为主合同条款的重要组成部分，属于合同的给付义务。该经营者未尽适当注意，导致相对人遭受人身、财产损害，便是违反了合同约定的给付义务，构成违约，应当承担违约责任。
第三种意见认为，对客户人身、财产的保护，是经营者接受客户的要约、双方产生合同关系的同时，基于主合同而产生的附随义务。违反这一附随义务，造成客户人身、财产损害，经营者应当承担相应的合同责任。
第四种意见认为，客户的人身、财产损害是第三人的不法行为所造成，并非经营者的产品或服务直接造成，经营者的经营行为与相对人的损害结果之间不存在因果关系，因此不应当承担责任。
笔者认为，对受害人向特定场所经营者要求赔偿的情况不能按照一种模式处理，而应当具体情况具体分析。一般来说，在第三人侵权的情况下，特定场所的经营者对相对人负有保护义务，但这种保护义务不是法定义务，而应属于合同义务的范畴，因此，违反保护义务不应承担侵权责任，而应承担合同责任。
（一）保护义务不属于侵权法上的义务
有人认为，违反保护义务的行为与直接侵权人的行为对损害后果而言是多因一果，两种原因结合在一起导致了损害后果的发生，所以未尽保护义务的行为，构成侵权。还有人认为，《消费者权益保护法》规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，因此，保护消费者人身、财产安全是经营者的法定义务，违反该义务，就应承担侵权责任。
笔者认为，保护义务不属于侵权法上的义务。因为：
首先，违反保护义务与损害结果不具备侵权法上的因果关系。在第三人侵权的案件中，第三人的行为是导致损害结果的直接原因，特定场所的经营者由于疏忽大意未尽到保护义务的不作为行为是导致损害结果发生的间接原因。从客观上说，它与损害结果之间存在一定的因果联系，但它并非是侵权法上的因果关系。如旅馆未设保安，给旅客的人身、财产安全造成了不安全隐患。但如果没有第三因素的介入，并不会造成实际损害结果。当不法分子进入旅馆实施抢劫后，损害结果才发生。不法分子实施抢劫这一介入因素是完全区别于旅馆未设保安这一原行为的新的致害原因，“其根本性地改变了原有的因果运动趋向，因而将原行为人从因果关系中解脱出来，自己成为终极损害的真正原因。”所以即使经营者违反保护义务的行为与最终的损害结果之间有客观因果联系，但并不具备侵权法上的因果关系，不应该承担侵权责任。
其次，保护义务不是法律针对一般人设定的义务。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，其违法性体现在违反法律直接规定的、针对一切不特定的人设定的义务。然而，法律只规定任何人不得侵害他人的人身、财产权利，并未规定任何人都负有保护他人人身、财产安全的义务。人们当然希望在遇到他人侵害时，能有人见义勇为，伸出援助之手。但这是一种道德义务，是高于法律规定的行为准则。法律不宜为一般人设立负有体现较高道德标准的义务。因此，《消费者权益保护法》第7条规定的“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，并不意味着经营者应无条件保护消费者的人身、财产安全。笔者认为，该条所讲经营者的义务，是指经营者提供的场所、设施及商品、服务本身不得侵害消费者人身、财产安全，并不包括第三人在经营场所致消费者损害的情况。
（二）保护义务属于合同法上的义务
经营者不能基于法律强制性规定保护相对人的人身、财产安全，但如果二者之间存在特定的交易关系，情况则大为不同。为了保护交易关系，强化商业道德，填补当事人约定的不足，从而更好地实现当事人的意志与利益并体现合同正义，在第三人侵权的情况下，特定场所的经营者对相对人负有保护义务。这种义务属于合同义务，包括合同的给付义务和附随义务两种情形。
1、属于合同给付义务的保护义务
某人在小区家中被谋杀，法院判令物业管理公司承担赔偿责任。这是典型的违反合同给付义务的情形。合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务是合同关系所固有的、必备的并决定合同类型的义务，是合同义务的核心。附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律规定的内容之外所附有的义务（后文将对附随义务进行详细解释）。给付义务具有如下特征：第一，给付义务决定合同类型；第二，给付义务是合同效力的体现，它发生在合同有效成立后、终止前这一阶段；第三，给付义务来源于当事人的约定，当事人也可协商变更给付义务的内容；第四，给付义务目的是实现当事人的利益，满足合同权利人的权利要求；第五，双
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