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共同侵权责任十论--以责任承担为中心重塑共同侵权理论
引言我国民法通则第130条虽然原则规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但是没有对“共同侵权”的概念和构成要件做出明确规定。学界对共同侵权的构成要件存在十分激烈的冲突，有所谓“主观说”、“客观说”和“折衷说”等主要观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第三条试图对共同侵权责任进行官方界定，[1]这一努力对于适当扩大共同赔偿义务人承担连带赔偿责任的范围和平衡双方当事人之间的利益关系具有重要进步意义，但是其使用数个加害行为“直接结合”或“间接结合”作为区别多数加害人连带责任与按份责任的依据，又带来理解上的新问题。
对这一课题的研究，过去侧重于共同侵权的“行为”方面，以“共同侵权行为”为基本出发点，以“连带责任”为最终归属。在我们看来，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。跳出“共同侵权行为”尤其是“共同过错（甚至是有意思联络的共同故意）行为”的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。笔者认为，共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人[2]对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。这是一种广义的共同侵权责任定义。作者试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律（司法解释等）对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。
一、共同侵权行为-连带责任的模式反思
（一）关于共同侵权行为的三种主要理论观点
1、主观说
早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。[3]“共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。认为若以“通谋”为构成要件，将使共同侵权的范围缩小，从而不利于对受害者的保护。[4]主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。
这种思想对现今的影响仍然较大，目前我国有学者依旧坚持主观说。如中国人民大学民商事法律科学研究中心版的《中国民法典？侵权行为法编》草案建议稿关于共同侵权采纳的就是主观说。第十三条「概念」“二人或者二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。”第十六条「无主观上联系的数人侵权」“二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。”
2、客观说
客观说否认共同侵权的构成需要各加害人之间的共同过错，认为认为数加害人之间即使没有共同故意或者过失，只要每一加害人的行为与共同行为紧密联系，仍应构成共同侵权行为。“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”[5]
客观说使连带责任更加容易成立，旨在充分保护受害人：当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人得到全部赔偿的可能性。但是过分宽连带责任却可能使部分行为人对他人造成的损害承担责任（有时是全部责任）缺乏公正合理性。
3、折衷说
折衷说认为判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或说是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。从主观方面而言，（1）各加害人均有过错，或为故意或为过失，考虑数个加害人的主观方面的因素，但是不要求共同的故意或者意思联络。（2）过错的内容应当是相同或相似的。过错的内容是指加害人具体的心理状态，如对他人之生命健康权试图进行加害，或者对他人之生命健康权疏于应有之注意。此外，数个行为人的行为应当结合为不可分割的一个统一的导致损害发生的原因。
折衷说强调加害人与受害人之间的利益平衡，基于侵权法的主要功能之一就是平衡社会利益的考虑，强调应该从加害行为的主观和客观方面来分析数人侵权是否构成共同侵权。
（二）传统共同侵权行为的责任方式：连带责任
1.连带责任的一般理论与构成要件
“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任仍大量存在。[6]《德意志联邦共和国民法典》、《瑞士债法典》、《意大利民法典》、《澳门民法典》、《俄罗斯民法典》等都分别规定了连带责任这一责任形式。
连带责任是指，由法律专门规定的应由共同侵权责任人向受害人承担的共同的和各自的责任。包括两个方面的内容，一是共同行为人对受害人的责任（对外），另一方面是加害人之间的责任分担与追偿（对内）。于对外责任而言，受害人有权向共同侵权责任人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任；于对内责任而言，任何一个共同侵权责任人都有义务承担全部侵权的民事责任，已承担全部民事责任的人可以向其他共同侵权责任人进行追偿。
连带之债的成立要符合以下四个要件：（1）债的一方或者双方当事人为数人。（2）债的标的须为同一。（3）数个债须有同一目的。（4）债权人或者债务人之间须具有连带关系。
2.三种主要理论观点的共同指向：共同侵权行为的行为人承担连带责任
上述主观说、客观说、折衷说，主要区别在于认定共同侵权责任的依据各不相同，进而承担共同侵权责任划出了一个范围大小不一的区域：一个数人侵权的案件，根据某种学说可能不落入共同侵权责任的区域，但是根据其他学说却可能正好落入共同侵权责任的区域。
但三种学说有一点却是共同的：凡是落入共同侵权责任区域内的侵权责任，各种学说都要求其责任承担者承担连带责任。
（三）评论
1.都忽视了多数之债的多种形式
侵权责任根据责任主体数量的不同可以区分为单独责任与共同责任：侵权责任人为单一的情况下的侵权责任为单独责任；在责任人为数人的情况下为共同责任。
以上
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