鉴定人与鉴定结论

鉴定人与鉴定结论

一、鉴定人和鉴定结论的涵义

　　在诉讼制度或证据制度中，鉴定人是指接受当事人委托或者法院指派对于案件事实中的专门性问题做出科学合理判断的专家。鉴定结论是指就案件事实的专门性问题，鉴定人运用专门学识、经验和技能进行分析所做出的结论。民事诉讼中的鉴定结论通常有医学鉴定、会计鉴定、事故鉴定、产品质量鉴定等。

　　在英美法系，鉴定人被称为专家证人，鉴定结论被称为专家证言，为传闻证据规则的重要例外。专家证人系为法院诉讼程序之目的提供或准备证据的专家，故当事人的技术顾问或者所谓的“室内（in-house）”专家提供的证据，虽然其中涉及专门性问题，也只能作为普通证人证言。在英国证据法中，专家分为专家证人与顾问专家（expertadvisor），后者指当事人为提供和准备证据以外目的委托的专家。

　　在大陆法系和我国，证人与鉴定人是不同的，有关证人与鉴定人、证人证言与鉴定结论的适用范围和有关规则也存在着差异，所以对两者加以区别是十分必要的。一般认为，证人与鉴定人存在如下主要区别：

　　其一，证人陈述的是自己所感知或接触过的具体事实，而鉴定人鉴定的结果即使是对案件事实的结论，也并非是其耳闻目睹的事实。

　　其二，证人因亲身感知过案件事实而具有不可替代性，鉴定人却可以被替换。

　　其三，为防止拒绝提供证言，对证人能力通常不加以限制，对鉴定人则有资格限制及回避要求以保证鉴定的科学性和公正性。

　　其四，必要时对证人可采取拘传强制其到庭，对鉴定人则不适用拘传而只能替换。

　　其五，为了做出科学的结论，鉴定人拥有高于一般证人的特权，比如有权要求了解有关案情或阅览有关的案卷材料、鉴定人共同鉴定时可以相互讨论等，而证人无权阅览案卷材料（有关其证言笔录除外）、作证期间证人之间不得相互接触和讨论、对证人的询问应个别进行。

　　现代科技的迅猛发展决定了鉴定结论在诉讼中的扩张使用。就目前各国的态度和做法来看，一方面依据诉讼的需要扩大专家证据的使用，另一方面强化法院对专家证据的控制。之所以控制，是基于多方面的考虑和担心，其中比较重要的是稳固法官的审判权。鉴定结论的扩张使用，甚至运用计算机程式进行司法证明，引申出诸多需要我们认真对待的问题：专家证人在纠纷解决中权力的上升，对法官审判权的冲击如何？纠纷解决权力的转移以及法官权力削弱的最高限度是什么？法官如何对专家证据进行限制性评价？诉讼文化观念所遇到的挑战是否会促使司法机构乃至司法制度的全面转型？这种转型是法制现代化的进程，抑或属于后现代的发展？

　　二、鉴定人的资格和确定

　　（一）鉴定人的资格

　　关于鉴定人的资格问题，首先涉及到的是单位可否作为鉴定人。根据我国现行法律，鉴定人包括单位和自然人。如今，在我国，普遍认为，应当采取“鉴定人主义”，要逐步弱化乃至最终取消目前占有主导地位的法定鉴定机构或部门（尤其是司法机关自设的鉴定机构或部门），明确鉴定主体是自然人，并且所有的鉴定人都应是面向社会服务的市场竞争主体，至于业务管理则由行业协会负责。

　　其次，关于鉴定人资格的立法模式问题。英美法系国家通常采取“不固定资格制”［1］，而大陆法系国家通常采取“固定资格制”。［2］如今，我国在社会鉴定服务方面确立了“固定资格制”［3］，但是对于司法机关设置的鉴定机构及其工作人员的鉴定人资格，由司法机关自行确认，尚未建立统一规范的资格认证制度。“固定资格制”有两个明显的弊端：（1）科技的发展促使鉴定的领域范围日渐扩大和鉴定的手段不断更新，固定化的鉴定人名册难以适应这种变化；（2）民事纠纷的多样性决定了鉴定同样具有多样性，鉴定对象的种类要远远超出立法者的想象，鉴定人的知识背景不仅包括科学技术知识，还包括一切民间领域内的非常识性经验和知识，有限的在册专家显然不能涵盖这些领域。英美法系的“不固定资格制”和“鉴定人主义”倾向于对专门问题和专家作广义理解，不将鉴定权固定地授予特定的人或机构，只要他对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的专门知识或经验即可被聘请或指定为鉴定人。笔者认为，“固定资格制”的优点在于如仲裁员名册一样便于当事人聘任，降低聘任的成本和风险，这一优点为“不固定资格制”所不具备，所以权衡的结果是采取固定资格制和不固定资格制相结合的做法（这方面可借鉴德国的做法）。

　　最后，关于鉴定人的一般资格要件问题。鉴定人的一般资格要件有：（1）具有专门学识、技能和经验。至于衡量和确认的标准，在我国，通常由主管机关或者行会以颁发资格证书、公布专家名单的方式确认，具体的考虑因素有执业年限、职称、经验、年检等。（2）没有丧失鉴定能力。如果丧失行为能力、因违法行为而遭受处罚、丧失诚信等，就丧失了鉴定能力。（3）与案件没有利害关系。关于鉴定人的资格审查，英美法系主要采取当事人审查（即己方审查和对方审查相结合的方式），大陆法系则采取鉴定机构自行审查、（以授予鉴定权方式）事前审查、（司法人员）事后审查等不同做法。我国现行法对此没有做出任何规定，学界多认为应当综合采取两大法系的做法。

　　（二）鉴定人的确定

　　鉴定人的确定主要涉及到以下问题：何种情况下需要鉴定人、确定鉴定人的方式和程序等。

　　鉴定仅适用于纠纷解决有合理必要的情形，即存在着争议的案件事实中的专门问题，需要通过专家鉴定，才能明确或澄清的。至于法律方面的解释和问题，不属于鉴定的范围。有关专家鉴定的费用最终是由当事人负担的，所以，确定是否采取专家鉴定，还应当结合费用相适应原则，考虑案件的金额和重要性、系争事项的复杂度、快捷审理的要求、各方当事人的财力等。［4］当事人认为需要专家鉴定的，应当向法院提出申请及其理由。［5］如果法院认为勿需专家鉴定，应当向双方当事人说明理由，当事人也有权提出异议。如果法院认为需要专家鉴定的，在向双方当事人说明之后，决定是否进行鉴定。

　　我们可以借鉴一些国家的做法。在英国，是否指定专家应考虑如下事项：（1）无需专家帮助亦可界定争议的性质；（2）无需专家调查亦可识别当事人之间的系争点；（3）无需专家意见，亦可确定是否采纳或驳回他方当事人的主张或大部分主张；（4）没有专家证据亦可证明系争事实；（5）各方当事人证据的性质无需专家帮助亦可充分解释；（6）没有专家帮助当事人之间的交流亦有效果；（7）无需专家帮助亦可起草和解条款。［6］至于确定鉴定人的方式，可以采取以下几种：（1）当事人申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定共同的鉴定人。［7］这一方式为许多国家所鼓励。［8］（2）双方当事人各自选定鉴定人。（3）法院指定中立鉴定人［9］，这主要适用于以下情形：双方当事人协商不成的（法院可在当事人商定的鉴定人范围指定，也可另外指定）、涉及公共利益的案件等。法院指定鉴定人的，应当允许当事人提出异议。

　　如果鉴定事项涉及诸多学科或领域，应当由主导学科领域的专家作为单一专家证人或者负责人。该专家应准备鉴定结论的总体部分，

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