- 相关推荐
法社会学视野中的法官造法
内容提要：立足于立法中的理性主义与经验主义之争，分析立法中根深蒂固的缺陷，比较和区分两大法系中法官适用法律的不同方法与结局，系统阐释司法实践中法官解释和适用法律的几种状况，探析法官造法的必然性与限定性。关键词：立法，造法，自由裁量权，法官
在法治进程中，把法律发展得重心压在立法上，完全指靠立法机关开动立法机器，出台、制定或批发大量的法律、法规，希冀法官被动、机械地依赖和服从法律，这是不现实和不可能的。当法官面对法律的漏洞和缺陷时，他将如何适用法律？是成为机械运用法律的法匠，还是通过法律解释，自我创设可适用的法律和规则？[1]法官能否有一定的自由裁量权？法官将“法外”因素-带进或“插入”司法中时，其造法的依据和局限是什么？这是本文思考的主要问题，本文的写作方法多少运用了法律社会学[2]和现实主义法学[3]的方法，文中有很多不足或偏激之处，敬请各位批评、指正。
一、有为与无为：立法中的理性主义与经验主义之争
自近代以来，理性主义与经验主义之争始终伴随着人类的发展。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[4]在这种思想的支配下，17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义，对成文法规则采取绝对的信奉，他们相信：法律是一种理性的社会秩序，法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，是人类可以驾驭的人为创造的产物，是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置于法律的调整之下，构建出健全的法律体系，就能规范和奠定社会秩序。于是乎，西方资本主义国家非常重视立法工作，开动立法机器，指望通过大规模的立法活动，作到“法网恢恢，疏而不漏”，带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇，概念法学或法典万能主义就是这种思想影响的结果，后来发展到极端，欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典，巴不得写下生活所需要的一切法条，比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切，简化一切”，再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条，1832年俄国法律汇编也竟达42000多条，从那时开始，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂真是令人叹为观之。
概念法学秉持理性主义信念，对人类的理性能力和语言力量深信不疑，他们强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下，构建一个上下之间层次分明，层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的，这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”，它不存在任何漏洞，人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”，法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷[5].
进入20世纪后，利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。”[6]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”[7]立法可以发现并记载这一切，但却不能凭空制造出一切，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一个崭新秩序的企图，是不符合现实的，它只会加剧现实的冲突，最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张，法律的重心不在立法而在司法，不在于书面上的法律规定得如何漂亮，重要的是法律在现实社会中的运用和实践[2].
顺着这种思路，他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解，允许并推崇以此为根据得出具体的结论，在适用法律时不能仅以书本上的法律为限，重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天枰上对它们进行衡量，最后达到某种平衡。当实在法不清楚，或者当立法者不能按法律的要求审判案件时，法官应根据正义与公平的观念进行审判，根据其个人主观意志理解和创造法律，将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中，说白了法官应当拥有较大的自由裁量权，应当具有司法造法的功能，法官不仅运用法律条文，而且可以自由探求生活中的“法”，从法律之外，发现社会生活生成的“活法”。
现代以来，中国持续的反传统、革命情结、战略设计都带有一点过分迷信和推崇理性主义的味道，从依法治国到依法治乡的提出，从府推进型法治的实施，从立法过分膨胀的势头中，从无法可依到现在齐全完备的法律体系，从“无法无天”到“法律爆炸”，立法所取得的成就巨大而辉煌，我们充分体会到了理性主义法治的主导性和影响性。当今法治社会，低估立法的作用都是说不过去的，法治国家需要立法机关制定或出台更多更好的法律，司法机关在适用法律的过程中也希望有法可依，有“具体、明确、肯定”的法律可循。但是，本文更为强调一种观点，以立法为中心的思路应当被以司法为中心所替代，或者说司法更是法治建设的中心和重点[8].
二、主动与被动：两大法系中法官的有为与无为
如前所述，在理性主义思想的支配下，探求法律的意义就只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官适用法律的过程是通过三段论的逻辑推论获得判决，法官必须严格按照三段论作逻辑推演，忠实或服从与法律，严格依法办案[9]，法官只能被动适用于已存在的法律，不能自由心证，不能造法，法官的一切执法活动均应以立法者已有的意思表示为依归，不允许随意变更或增减法律的意思，否则就是“逾份”，就是“越权”，使法律适应已经变化了的社会需要，这是立法机关的事，只有待立法的不断完善，通过立法途径才能解决。法律以外的一切因素，包括政治、经济、社会、道德及当事人利害关系，均属“邪念”，都应一概予以排除，法官好比自动售货机，他所能起到的作用就是担当好一个规范的简单套用者的角色，诚如拿破仑所期许的，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。从这个意义上讲，法院的判决只能是法规的翻版，法官也只能是宣告或重复法规语言的嘴巴[10]，是一个必须严格接受法律效力的拘束的没有意志的生灵，或者说法官不过是一种“自动适用法律之机械”，判决是“法律严格之复印”。而所谓的法治就是要求法官严格按照立法机关制定的法律来实施治理社会关系的职能。
这种理念或者说司法模式在大陆法系[11]的国家以及我国，能被大多数人接受或信服。理由很简单，由人的本性所决定，人有恶的方面，人有感情色彩，人们总希望“法治优于一人之治”，由立法机关制定一个不具有任何感情色彩，对人人都一致和平等的规则来制约人的欲望，这是我们人类的理想，是法治社会的追求，法官及其政府官员只有严格依照成文的法律而不是自己头脑中想
【法社会学视野中的法官造法】相关文章：
浅议经济法视野下消费者权益的保护06-10
法与正义06-05
浅探我国侵权责任法中的补充责任05-28
国际投资法的演进06-08
主观自然法05-11
合同法中预期违约制度的不足及完善08-05
浅析新婚姻法中的夫妻互相忠实的义务06-06
浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度06-07