传闻证据排除规则-外国证据规则系列之三

时间：2024-10-04 06:04:14 法律毕业论文我要投稿

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传闻证据排除规则-外国证据规则系列之三

一、英美法上的“传闻证据”

　　传闻证据是英美证据法上的传统概念之一。在英美证据法上，传闻证据首先必须是一项陈述。如果不属于陈述，则不可能属于传闻证据，相应地，也就不受传闻规则的调整。在普通法上，陈述是一个十分宽泛的概念，包括意思表达的所有方式。“在最为广义的普通法（与成文法不同的判例法）中，传闻证据的定义是：在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”[1]但是，在现代法中，多数国家和法域开始将“陈述”限定在较为狭窄的范围之内。例如，《美国联邦证据规则》第801条规定：“一项陈述是指：（1）口头或书面的主张，或（2）个人非言词的行为，行为人意图以此来表示一个主张。”即无意识行为已经不再属于法律意义上的“陈述”。

　　根据表现形式，英国学者J.D.海登将传闻证据分为以下两种：第一，当庭作证之证人以外的人所作的明示或默示主张；第二，向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录。但是，由于证人出庭以言词形式提供证言是直接言词原则的一般要求，而且在英美司法实践中，甚至实物证据也必须以证人证言的形式提出，所以，以书面记录代替证人出庭的第二类传闻证据较为少见。在普通法上，传闻证据主要是指第一类传闻证据。

　　一般而言，作为传闻证据的陈述具有以下特点：（1）至少涉及两个陈述主体，一个是亲身感知了案件事实而具有个人知识的人A，一个是在庭审期日以证人身份出庭作证（或提出书面证据）的主体B；（2）至少涉及两个陈述环节，一个是陈述主体A在审判或讯问程序以外对B所作的陈述，一个是B以证人身份在审判或讯问程序中向法庭所做的陈述（或以书面证据代为陈述）。但是，应当指出的是，前后两个陈述的表现形式并不完全相同。在审判或讯问程序中作为证人证言的陈述的一般表现形式是口头陈述；而陈述主体A向B所作的陈述，则包括一切能够表意的方式，如口头陈述、书面形式、有意识的非语言行为（如点头、手势等）。（3）提出该项陈述的目的是为了证明该陈述所述的内容为真。如果该证人在庭审期日提出的陈述是为了证明其他目的，如证明A“曾经说过这样的话”，或者为了证明证人前后证言是否一致，那么，此种转述就不属于传闻。例如，证人某甲作证说“某乙曾对他说：‘10月1日我去了北京’”。如果该证言是为了证明“某乙10月1日确实去过北京”，那么，属于传闻证据；如果该证言是为了证明“某乙曾过这句话”，则不属于传闻。

　　判断一项陈述是否属于传闻应考虑以下两方面：第一，陈述来源，出庭作证的证人是否是亲身感知所述事实的人。第二，证明对象，提出该项陈述证据的目的是否为了证明其所述内容的真实性。因此，有学者认为，“一个简单但非常管用的定义是：所谓传闻是指（1）法庭外所作的陈述，（2）为证明其内容为真而提出。”[2]

　　二、传闻规则及其理论根据

　　传闻规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。所谓传闻规则，简言之，即除非法律另有规定，传闻证据不得采纳。《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。”据此，除非法律另有规定，间接转述他人亲身感知经历的陈述以及代替亲自陈述的书面记录均不得作为法庭证明的证据提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。

　　英国早在1202年就已经认识到了运用传闻证据认定案情的危险性，但在诉讼实践中，传闻证据仍可以自由采用。自1660年始，传闻证据被禁止单独采纳，只能作为佐证使用。1680年以后，英国正式确立了最早的传闻证据规则。传闻规则得以沿袭至今的根由更多地在于传闻证据的自身缺陷。首先，传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能。传闻证据因具有重复报告的性质，可能因故意或过失导致传述错误或偏差，所以，允许采纳传闻证据有悖于发现真实的初衷。其次，传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实。但是，应当指出的是，排除传闻证据的基础并不在于其是否具有真实性，而在于此种真实性是否能够在程序中表现于外并得到证明。第三，传闻证据并非在裁判官前之陈述。基于直接言词原则，证据调查应当在法庭上进行，以保证裁判官能够察言观色，辨明其真伪。但是，对于传闻证据，由于法官未能直接听取原陈述人陈述，因而不能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以综合性地判断陈述内容的真实性。因此，排除传闻证据的内在理由深深地根植于传闻证据的自身缺陷，陪审团制度的存在只不过使这种缺陷更容易为人们所注意罢了。

　　随着传闻规则在近代的发展，排除传闻证据中保障人权的比重也在增加。在美国、日本等国家，传闻法则与被告人的宪法权利已经紧密地联系起来。美国宪法和日本宪法都将“与对方证人对质”规定为被告人的一项宪法性权利，而传闻证据显然不能满足此项权利，所以，排除传闻证据的理论根据开始更多地表现为其侵犯了被告人的对质权1.在欧洲各国，受到《欧洲人权公约》的约束，除审判期日以外的证人证言也日益与保障被告人与对方证人的质证权联系在了一起。

　　在大陆法系国家，并不存在英美法系国家意义上的传闻规则。但是，如果承认传闻规则的核心价值在于“要求直接感知案件情况的人必须出庭作证”，那么，大陆法系国家亦存在类似的制度和规则。在大陆法系国家，随着书面审理制度被废止，各国普遍将直接言词原则确立为法庭审理活动的基本原则。根据该原则，包括证人2在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行调查，否则不得作为裁判的依据。例如，在法国，即使在初步调查或预审期间已经听取过该证人的证言，在法庭审理阶段仍然应当当庭听取其口头证言。很长一段时间，该要求只适用于重罪法庭。但是，《欧洲人权公约》3第6－3D条规定：“任何被告人都有权询问或提请法院询问对其作有罪证词的证人，并且有权获准按照对其作有罪证词的证人相同的条件，传唤与询问对其作无罪证词的证人。”因此，在欧洲人权法院审理针对法国提出的两起申诉案件（即德尔塔申诉案和卡尔多申诉案）后，法国最高法院刑事庭于1989年1月12日确认：“上诉法院的法官，除应当由其具体说明之所以不可能这样做的原因外，在受到合法提出的请求时，均有义务命令对席听取在诉讼之任何阶段并未与被告人进行过对质，对被告人提供有罪证词的证人的证言。”自此以后，法国的轻罪法院亦适用证人必须出庭提出口头证言的要求。《德国刑事诉讼法典》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”

　　值得注意的是，在普通法传统上，传闻规则适用的范围十分广泛，即使实物证据也必须由亲身感知的人以言词的形式提出于法庭，传闻规则同样影响着实物证据的证据资格。但是，在大陆法系国家，传闻规则只适用于亲身感知案件事实的证人，至于实物证据，则应当庭出示或由法官亲临“勘验”。

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