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迈向一种法律的社会理论-马克斯·韦伯法律思想研究·第三章
第三章 人类的规矩：从习惯到法律
人类的集体生活需要秩序，而秩序又需要有规则的保障。因此，秩序和规则是社会理论中的两个核心概念。马克斯·韦伯的整个社会理论都是围绕着不同社会的秩序形成方式以及相应的规则体系这一重要问题而展开的。与传统的规范性（normative）法学研究不同，韦伯并不局限于在法律规则的范围内探讨秩序问题，而是从最基本的社会现象 个人的社会行动 出发，探讨分散的、具有特定意图的无数社会行动如何会趋向于某些常规范式。通过这种研究，他发现：法律只是人类社会规则体系中的一个组成部分，尽管它在现代资本主义社会已经取得了凌驾于其它规则之上的特殊地位，但它却永远无法完全取代其它规则的作用。
第一节 社会秩序和规则的形成方式
人是社会的动物，他/她生活在与他人的关系之中。在想象性的精神世界中，具有自由意志的个人可以任意选择自己的行为方式，因此其行动具有无数种可能性。但在现实世界里，由于每个人的行动都关系到他人，这种关系本身便对行动的可选范围构成了一种限制。儿童由于缺乏社会生活的经验，所以“限度感”最弱，对于什么该做、什么不该做、什么做了以后会给自己带来不利的后果，他们没有十分清楚的意识。一个人成长的过程就是不断参与社会生活并逐步获得“限度感”的过程。对于这一点，中国古代思想家有着十分精辟的论述。通过对人们的社会行动进行实证观察和理性分析，我们会发现：社会行动的具体表现虽然极为纷繁复杂，但却具有很强的规律性。藉由其“理想型”的分析方法，韦伯总结出社会行动的四种类型：工具合理性取向的行动， 即：行动是为了达到某种目的，为此，行动者根据自己对环境中的客体和其他人的行为所作的预期来选择和调整行动的方式和手段；价值合理性取向的行动，即：行动者之所以进行某种特定的行动，是因为相信该行动具有某些伦理的、审美的、宗教的或其它方面的价值，而不是为了这些价值之外的其它目的；情感取向的行动，即：行动由行动者的特定情感或感触状态决定；传统取向的行动，即：行动由根深蒂固的习惯决定。[1]韦伯并没有号称这四种类型涵盖了所有的行动取向，他为其理论留下了充分的发展空间。不过，这四种基本的行动类型毕竟为他的进一步分析打下了基础。
韦伯认为，人们的社会行动总是与他人相关，而所谓社会关系正是指多个行动者彼此考虑对方，并以此确立彼此联系的行动。社会生活基本上就是由错综复杂的社会关系交织而成的。为了使社会生活呈现出一定的稳定性，人们需要对他人的行为作出预期，而使预期成为可能的一个基本条件就是：人们的社会行动具有某种反复出现的固定模式。
韦伯通过其研究发现：人们的社会行动常趋向于某些具有“实际规律性”（tatsachliche Regelmassigkeiten）的规范，它们包括“习俗”、“习惯”、“惯例”和“法律”。这些社会规范之间的界限是流动的，它们可能同时并存，共同发挥着效力，我们很难区分是它们中的哪一种导致了某种特定的秩序。在社会生活中，人们常通过认可某种秩序之正当性（legitimacy）的方式来使这种秩序得以确定下来。人们通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。[2]反过来，“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：一、这种保障可能是纯粹主观的，包括：1. 情感的：导源于感情沉迷；或2. 价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其它类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念；或3. 宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。二、此外，一种秩序的正当性可能还（或仅仅）由对特定外在后果的预期、即由利益情势所保障。”[3]在这里，我们似乎发现了一种循环论证：人们遵循某种他们自己赋予其正当性的规范，遵循的理由、赋予正当性的方式甚至正当性的保障方式都是人们的一些主观意义取向。其实，这正是韦伯的精髓所在。他向我们表明：社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因如此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。而且，在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果，但却并非每一个人行动之结果的简单加总，而是一个社会中所有个人行动的共同结果，因此，对于某一具体个人而言，它具有一种不受其主观因素任意左右的“客观性”。
认识到人类行为受到某种外部结构的约束、而这种结构本身又是人类集体行动的产物，这并不是韦伯的独创。应该说，包括马克思和迪尔凯姆在内的社会学经典作家都认识到了这一点。社会学分析的出发点是“社会化的个人”或“结构化”的个人，而不是“自然状态”中的个人，因此，以社会学方法为研究工具的法律理论从一开始就与古典自然法理论和传统政治哲学分道扬镳。韦伯的贡献在于他借助历史研究和比较研究的方法分析了不同社会的独特制度和“文化”是如何形成的，探讨了个人的主观信念和价值取向在这一制度和文化形成过程中所起到的作用。正是在这一点上，韦伯超越了迪尔凯姆的结构理论。在谈到社会结构的性质时，迪尔凯姆写到：
青铜的硬度并不存在于用来铸造它的铜、锡和铅等柔软而又颇具可塑性的物质中，而是产生于这些物质的彼此熔合。水的流动性、恒定性等特性也并非存在于组成它的两种气体元素中，而是存在于它们混合后形成的化合物。我们将这一原理运用于社会学。倘若正象我们所假定的那样，构成每一个社会的这种独特综合产生了不同于发生在单个意识中的新的现象，那我们就不得不承认这些特定事实存在于产生它们的社会自身，而并非存在于社会的组成部分部分 即社会成员。因此，这些特定事实在此意义上外在于作为个体的意识，就象生命的独有特性外在于构成生命有机体的那些化学物质。[4]
在这里，迪尔凯姆过分强调了社会规则等结构性因素在人类社会生活中的重要性，甚至完全抹杀了个人在常规社会中创造能力。在这种情况下，个人如果想要改变社会常规，就只有借助于自杀和犯罪等“越轨行为”。韦伯关于个人行动与社会秩序之间关系的理论至少在三个方面有别于迪尔凯姆：首先，韦伯强调了个人行动在规则形成过程中的重要性，规则的基础就是社会行动所具有的常规性（regularities），即人们反复作出类似的行动；其次，韦伯认为：规则并不能“决定”和塑造个人的行动，而只能为人们的行动提供一种“导向”（orientation），即引导人们选择某一类行为方式；最后，规则并不是完全外在于个人的，规则与个人主观意志之间存在某种相互渗透的关系：规则中体现着一般化的社会心理（包括情感、传统和道德等等），而个人意识领域中也存在一些内化的规范性因素。
韦伯的社会秩序理论通过帕森斯的加工和介绍在社会科学领域中产生了极大的影响，但是，我们需要认识到：帕森斯其实并没有“发展”韦伯的理论，而是把韦伯和迪尔凯姆作了一番“综合”。帕森斯在回答社会在没有外力介入的情况下为何能够自发产生秩序的问题时指出：社会中存在着一种先于每一个个人的规范秩序（normative order）；这种秩序来源于社会成员对社会的一致性理解，借助内化（主要是指个人的社会化
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