论设立中的公司上

论设立中的公司（上）

　　摘 要：关于设立中公司的相关制度，我国公司法对此虽有所涉及，但远不够全面和具体，操作性较低。本文受到库恩“范式转换”理论的启发，对于设立中公司相关问题的分析方式提供了新的思路，即以民法中的主体制度，民事行为效力规则以及侵权法归责原则为理论依托，构建相关行为的责任承担模式，以此为基础划归公司成立或者设立不成功时的行为责任，使得对于该问题的研究获得系统化和效率化的路径。

　　关键词：设立中的公司，设立中公司的行为，责任承担模式

　　一、引言

　　美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈到：“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧”。 [1]诚如其所言，公司是现代社会的主要经济组织，是市场经济体系中最为活跃的主体，担负着繁荣市场，促进经济发展的任务。

　　公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。从另一个意义上考量，公司的设立正如大厦的基础，它关系到整个公司后续发展的稳定性，对于整个社会经济的正常运行也起着不可估量的作用，因此应该享有至少不次于成功设立后的公司的立法地位。一部完整而优秀的公司法应该从公司开始发起设立，到其拥有独立的法律地位和完整的民事责任能力，直至最后清算解散，公司整个存在过程都作出详尽的规定，只有这样才能确保商事交易安全迅捷。

　　二、模式建立的必要性：设立中公司概述

　　（一）研究背景检索

　　公司作为一种内有治理机构（Governance Structure），外以独立法律身份与各种主体发生法律关系的团体机构，其设立过程就如组建一个和谐运行的肌体，是一个渐次发展的过程。按照大陆法系学者的观点，公司的实体于成立前已在其内部和外界均发生各种法律关系，这就是设立中公司。

　　在现代公司法对公司的设立采严格准则主义的大背景之下，各国的《公司法》几乎都对于公司的成立条件做出了详尽而严格的规定，我国也不例外，尤其是募集设立的股份有限公司，其设立过程包括了从订立章程、确定股东、缴纳出资、设置机关直至设立登记的许多步骤，一般会持续数月，在此过程中，该设立中的公司会为其成立而为各种设立行为，如签订发起人协议、制定公司章程、缴款认股、召开创立大会、租赁厂房、雇佣职员等。我国的《公司法》仅对于运营中公司的各种活动做出规范，对设立中的公司规定匮乏，内容也比较简略，因此使得设立中公司的法律地位颇为尴尬，可以说属于立法上的疏漏。按照现行的公司立法，由此发生的法律行为效力不明确，承担法律责任的主体如何确定也不够清晰，这些问题均亟待立法做出明确规定，以充分保护合同相对人的利益，维护社会经济秩序的稳定，为建立和谐发展的社会提供良好的法律土壤。

　　由于以前总是存在着一种重视立法原则而轻视立法技术的错误观点，导致学界对设立中公司的研究较为薄弱。随着日前公司法修改的进程加快，理论界不断完善公司法的各方面理论，也加强了对于设立中公司的探讨。2003年11月，最高人民法院公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（下文简称《（征求意见稿）》），对于设立中公司法律纠纷的审理做出了相应的规定，不能不谓有积极的现实意义：一方面为司法机关审理相关案件提供了法律上可供参考的依据，另一方面由于其是征求意见稿，还需要完善和细化，也为学者们提供了各抒己见的机会。

　　（二）对设立中公司的界定

　　设立中公司是伴随着现代公司设立程序日益复杂、设立行为更具有独立性而出现的一个新概念。大陆法系学者通常认为设立中的公司是自开始制定章程时起，至公司设立登记完成之前的公司雏形。[2]这种定位和大陆法系重视理论研究密切相关，所以大陆法系的学者通常会将着眼点放在设立中公司的法律地位上，相比较之下，英美法系通常更加注重法律实践问题的解决，关注公司设立之前的交易行为。其实不管是从主体资格来探讨，还是从交易行为来研究，都只是切入点的不同而已，我们从后文的分析中可以发现，设立中公司的交易行为的责任之所以在各种场合会有不同的承担机制，正是由于设立中的公司作为一种特殊的法律主体，权利能力和责任能力并不完备所引起的。

　　我国公司法虽无明文规定，但是有关行政法规及规章的规定是承认设立中公司的。[3]设立中公司的存在是客观事实在法学界也已获普遍承认，但是如何对其进行界定，学者们观点不一。从其外观上分析，可以总结出如下特点：

　　1、设立中公司的存在目的具有单一性：使得公司成立并取得法人资格。公司设立的实质就是使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得民事（或商事）主体资格。“在这个意义上，公司成立是公司设立活动结束的标志”[4]，也是其目的所在。设立中公司的各项活动，从订立公司章程到出资或者认缴股份，从设置公司组织机构到申请开业登记，都是围绕着获得独立的市场法人资格之目的而开展的。

　　2、公司设立的主体是发起人以及其它相关人员。发起人（Promoter）是公司设立行为主要的具体实施者，是设立中公司的执行机关，对公司设立的法律后果承担法律责任。另外，公司的董事、监事根据公司法的规定也负责实施一定的设立行为，承担相应的法律责任。

　　3、存续的时间问题。各国立法和判例一般认为设立中公司成立于公司章程的订立，终止于公司登记的成立或不成立。按照美国特拉华州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106条“公司存在的开始”规定：“依照第103条之规定进行签署及确认的一份公司章程在州务卿办事处注册申报后，签署该公司章程的一个或多个发起人的继任者和受让人从注册申报之日期起，组成一个以公司章程指定名称存在的公司法人”。[5]在美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的规定。可见美国公司立法是以将申报注册材料交至州务卿处视为公司存在的标志。

　　我国则一般是以公司名称的预先核准登记作为公司设立的起点[6]，这既是和美国的州务卿处登记制度的异曲同工之妙。作为公司存续起点的制度应该具备的基本素质是，将公司的发起设立行为进行公示，让交易第三方得知，以维护交易的安全。

　　4、其法律性质为特殊的非法人组织。设立中公司已经具备公司的基本形态（即人员、资金以及组织机构），是公司获得法律人格的预备状态，但是从法律角度来讲，未获登记和法人营业执照，不完全具备企业法人的成立要件。

　　（三） 模式建立的前提：设立中公司的法律性质界定

　　对于设立中公司法律性质的界定，关系到对责任承担模式的不同构建，是其前提问题，只有做出明确的界定，才能顺利地推进后续的研究。