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探究商业方法的可专利性问题
摘要：当前，随着知识产权在经济竞争中的地位越来越高，围绕着商业方法相关专利申请展开的知识产权竞争日趋激烈。本文分别从法律规定、可操作性层面出发，深入分析了目前我国对商业方法给予专利保护所存在的主要困难与问题，以及给予商业方法专利保护的利益得失，并据此给出了对我国商业方法专利保护问题的倾向性建议。
关键词：知识产权；专利；保护客体；商业方法
商业方法专利，是指利用计算机及网络技术完成的以商业方法为主题的发明专利申请，其实质是通过计算机软件和硬件来运用、实现传统的商业方法。换言之，商业方法专利的内容主体一般由传统意义上的商业方法（idea）、实现这一商业方法的软件程序（program）以及计算机运行的控制系统（system）这三部分组成。
长久以来，各国对于商业方法是否可被授予专利权的问题一直存在着很大的争议。但是最近几年，发达国家为了谋求本国利益最大化，逐渐放开对商业方法相关申请的专利保护，同时以花旗银行为代表的各大金融、电子商务公司也开始积极向我国申请商业方法专利，借此抢占市场。如何科学、适当地选择对商业方法专利的保护方法对于我国相关产业在未来国际竞争中的地位是至关重要的。
一、商业方法可专利性的法律分析
我国的《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》中都没有针对商业方法的具体规定，对商业方法相关申请是否可授予专利权的争议主要集中在是否属于智力活动的规则和方法和能否构成技术方案两个方面。
1、是否属于智力活动的规则和方法
商业方法本身通常被认为是一种经商、交易、服务的方法与策略，而包括我国在内的多数国家的专利法中均明确规定了智力活动的规则和方法不能作为专利的标的，一直以来，我国也都是以此为由将涉及商业方法的专利排除在保护客体范围之外。
但是2006年7月1日起开始施行的新版《审查指南》中对专利法第二十五条的审查标准进行了修正，与旧版《审查指南》相比，其中对智力活动规则和方法的审查规则发生了明显转变。
根据新版《审查指南》的规定，纯粹的智力活动的规则和方法以及实质上仅为智力活动的规则和方法的申请仍然排除在专利保护范围之外，但对于既包含技术特征又包含智力活动规则和方法特征的相关发明则明确表示不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。这一规定改变了旧指南对既包含技术特征又包含智力活动规则和方法特征的相关申请的审查标准，不再要求根据其对现有技术的贡献判断其是否属于专利保护的客体，也就是说，对于商业方法这一类既包含为智力活动规则和方法的idea，又包含有技术特征的system的申请，不再用专利法第二十五条予以排除。
2、对“技术方案”规定的明确
从传统的专利法体系出发，商业方法的可专利性问题面临着另一个法律上的障碍在于，有学者认为商业方法本身主要涉及“商业领域”，而不是“技术领域”，通常认为缺乏技术手段，没有解决技术上的问题和产生技术效果，难于构成专利法意义上的技术方案。
在新版指南中，对《专利法实施细则》第二条第一款进行了具体解释，即“专利法所称的发明，是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。其中将“新的技术方案”解释为客观存在的技术方案，与“新颖性”的概念加以区分，摒除了类似“贡献论”的用现有技术来评价客体的方式。因此，对于商业方法相关申请而言，对其是否属于专利保护客体的判断，其焦点将集中在其是否具备发明的技术三要素、是否属于“技术方案”的审查上。
综上所述，从法律层面看，我国专利法律法规体系中对商业方法的可专利性没有专门的规定，而且随着新版指南的实施，对于较为相关的“智力活动规则”和“技术方案”两法律条款也有了灵活的解释，因此，制定适于我国科技经济发展的商业方法相关申请的专利审查标准在法律层面上存在着较为灵活的处理空间。
二、商业方法可专利性的操作分析
目前在我国的专利审查过程中，对于现有技术的检索主要是基于对于国内外专利文献和非专利文献的检索。然而，一方面由于在1998年美国州街银行案前，商业方法在世界范围内均是不给予专利保护的，这使得相关的国内外专利文献的数量非常少；另一方面，由于商业方法申请通常既涉及技术内容，又涉及金融、商业等内容，涵盖范围宽广且庞杂，对于非专利文献的检索存在一定的困难，因此我国目前还没有建成与计算机软件或商业方法相关的非专利文献的专业数据库；此外，商业方法很大程度上涉及商业活动的规则，很多规则性的内容并没有采用文字的形式记录下来，而仅是或采用商业秘密或不加保护的方式使用或流传。
由此可见，目前我国对商业方法现有技术的检索资源有限，因此对商业方法现有技术的确认还存在一定的困难，这一问题得不到有效解决而盲目放开对商业方法的专利保护，将很有可能引起权利的泛滥，产生不良影响；此外，商业方法专利所引起的管辖权的问题，目前在国际范围内也尚无定论。因此，从操作层面上讲，放开对商业方法的专利保护仍然困难重重。
三、向我国专利局提交并公开的商业方法专利申请现状
商业方法相关申请主要集中在金融银行和电子商务等领域，尤其是与商业方法息息相关的金融银行领域。外资银行对商业方法相关的专利申请起步较早，据统计，在2002年12月31日前，中资和外资银行向我国申请的商业方法专利共45件，其中86.7%为外资银行申请的，这其中较为著名的为美国花旗银行从1992年开始向我国专利局提交的20件商业方法相关专利申请，其几乎全部为含金量高、影响重大的基础性专利。相比较而言，国内企业对于商业方法专利的申请起步较晚，含金量较低，究其原因，一方面，我国相关行业发展还处于落后的状态，在2005年对商业方法相关领域技术人员的问卷调查结果显示，有89％的技术人员认为在商业方法领域我国的发展水平落后，11％认为基本上与国外发达国家水平持平；另一方面，我国企业、银行等创新主体的专利意识不高，例如，把多个账户、多种功能集中在一张卡上的一卡通，以及通过银行账户进行股票交易的银证通，都是典型的与IT技术结合的商业方法创新，这两个金融产品都是最先由招商银行推出，却并未就此申请专利保护，此外，从问卷调查的结果中看到，有63％的受访者认为对于金融方面的与商业方法相关的产品或方法，创新主体可以通过商业秘密的方式保护自身产品或不采取任何方式保护自身产品，仅有37％认为通过
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