“观念权利”在古代中国的缺失-从文化根源的比较视角论私权的
一、“观念权利”与“实在权利”——探寻文化根源的起由（一） 古代有发达的财产、契约制度，即存在“实在”权利
从西周的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣” 到历朝历代有关动产和不动产的制度，是古代中国有着发达财产制度的具体表现。从《诗经》中的“氓之蚩蚩，抱布贸丝” 以及《周礼》中的“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听买卖以质剂” ，到历朝历代有关通过各种文契进行交易和设定实在财产权属的制度，则是古代中国契约制度存在的体现。
史实告诉我们，古代中国同西方一样（如果不说更为发达的话）有着发达的财产、契约等私权制度。否则，古代中国法就不会有对盗窃的刑法制裁，也不会有对土地归属、使用等制度规范。尽管它没有同罗马法一样发达的私法体系，对本属私法的保护也多在刑律中体现，但不能据此否认古代中国有“实在”私权（下文将给出解释）存在之事实。正如郑成思指出的：“我们不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利。依刑法或行政管理（控制）法规、法令、敕令等等，在古代、在，都产生过并继续产生着一定的民事权利。”
（二） 古代中国亦有“实在”权利观念
中国自远古以来就有确定财产归属（所有权）之私权观念。如孟子言：“……若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”
赵国慎到曾说：“定赏分财必有法”， 并提出规范物之归属是社会客观要求的思想。他形象地举例说：“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也。”
秦国商鞅也有同样的思想与类似的表达。他说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆愿，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”
再如北宋苏轼言：“且夫天地之间，物各有主，苟非吾之所有，虽一毫而莫取。惟江上之清风，与山间之明月，耳得之而为声，目遇之而成色，取之无禁，用之不竭，是造物者之无尽藏也。”
另外，中国上一次次的农民土地起义亦是人们主张财产权利的体现。
一般说来，意识或者抽象思维和概括能力是人的本能表现，所以它（含权利意识）的产生就是非常的过程。如奥诺的举例，“当孩子懂得了圣诞节礼物不是给发现了他的而是属于名字被写在包装外面的孩子时，当原始部落有了死者的东西不是给先取者而是属于他的儿子或他姊妹的儿子之规则时，我们知道他们至少有了所有权的萌芽观念。” 同样道理，说中国古代早已存在确定财产归属之“实在”权利观念，也就毫不足奇。
具体制度是观念意识的自然流露。即使人们在无意中即通常被称之为依照习惯或传统力量创设的制度，也必然是其潜在意识的体现。哈耶克将这种现象概括为“自生秩序（spontaneous order）”。 古代中国确定财产归属之意识的实在体现就是财产、契约制度。
基于上述理由，如果泛泛地说“中国文化里也没有明确的‘权利’观念”， 就是不确切也是不符合历史事实的。
（三） 古代中国缺失的是“观念权利”
确切地说，中国传统文化里没有包含如同西方文化初始就多少蕴含着的“平等”、“自由”等真正权利意蕴的权利制度或观念，我把这样的权利概括为“观念权利”。与此相对应的，把如同古代中国那样实际存在的权利概括为“实在权利”。要在“权利”中明确划分“实在权利”和“观念权利”，如果不是自相矛盾（因为权利概念本身都是抽象的、观念上的），那也是极其困难。使用这两个概念，主要意图不在于论证概念本身是否合理，而在于让读者能够清楚论文中所要表达的意思。
据此，我们可以说，“实在的权利制度或观念”并不一定能够成“观念的权利制度或”。古中国法就没有从发达的财产制度中抽象出私权神圣的观念，也没有从完备的契约制度中概括出平等、自由的契约精神以及一般的契约理论。至少从中国古代财产、契约等发展史中可以得出以下结论：“观念”的权利理论与“实在”的财产、契约制度并无必然的关系。
毋庸置疑，“观念权利理论”是西方人的发明。直到西学东渐，中国从来就没有形成“观念的权利理论”，或者说不知权利精神为何物。是，有着十分发达的“实在”财产、契约权利的古代中国为什么没有抽象出“观念权利理论”？又是什么因素使得西方社会产生了“观念权利理论”的基因？这些涉及私权产生的本源性问题，也恰恰是私权的切入点。为求解这些疑惑，我们必须要在中、西古代文化根源的比较中探寻其中的深层原因。
二、“观念权利”在古代中国缺失原因之透视——传统“礼治”、“儒教”文化的
（一）中国的“礼治”、“儒教”传统与“忍辱”、“服从”的“抑引” 观念——“观念权利”缺失之思想原因
古代中国一直把尧、舜、禹、周朝文、武两王等最早的帝王视为圣人和能人，而且能人治国的观念代代相传。依韩愈的观点：“尧是以传之舜，舜是以传之禹，禹是以传之汤，汤是以传之文、武、周公，文、武、周公传之孔子。” 柏拉图所渴望的“圣人”治国之理想在古中国可谓已经实现了。
可是，在这些“圣人”治国所采用的意识形态中，夏、商是“受命于天”和“恭行天罚”的神权法思想，西周则是作为“礼治”基础的“亲亲”、“尊尊”之宗法思想。尽管春秋出现了“礼崩乐坏” 、战国出现了以墨、儒、道、法为代表的“百家争鸣”局面，但各派学说也多是站在统治者的角度为其统治出谋划策，而很少或根本没有站在普通百姓的角度为其谋利益的学说，更不要说争取个人主体地位独立之思想了。秦取法家、西汉初期以黄老为其统治思想，这些思想只不过是对诸子学说的借用或混用（黄老思想就是试图用道家之长补充法家之短），其本质并没有什么实质性变化。汉武帝接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议，从此以“三纲五常”为核心的封建儒（礼）教作为正统思想开始了两千余年的统治。
这种从开始就对最高统治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或许使人们漠视了自己作为个人的存在、以及人与人之间应该平等的意识。统治者所采用的以宗法制度为核心的礼教思想，又进一步压制了个体意识的萌芽。
中国古代的统治者有时也提倡实行“仁政”、“善制”，其中往往包含重视、体恤下民、以民为本的法律思想。如孟子曰：“民为贵，社稷次之，君为轻。” 其真正意图不过是为了社稷恒久，君位永保，否则民是不可能“贵”的。随国大臣季梁亦尝有言：“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神。” 但季梁并没有站在民的角度来理解民，他也更不可能把自己当成民中的一员，而是为了使王成为圣王，为了圣王的统治而把民放到神之主的地位。如果想真正认可民之社会地位的话，就不能靠圣王的恩赐，而要靠由民自身制定的制度承认其个人权利。这在古代中国是做不到的。
即便如此，古代中国的法律思想也不是对“仁”之观念全面贯彻，而是同时又辅之以“暴”作为实现法律的手段。如霍存福所说：“中国法律及其思想系统，历来又都是仁与暴的统一体。” “仁”是“至上而下”对民众的“安抚”，“暴”是运用强力手段对民众的直接“威吓”。当“仁”与“暴”，即“软” 的“安抚”与“硬”的“威吓”，结合在一起时，滋生民众主体意识的土壤已是很难存在了。
古代中国也有完全弘扬人性的主张。这在“精神上极自由、极解放、最富于智慧、最浓于热情的一个”，即魏、晋、南北朝时期，被称作“中国周秦诸子以后第二度的哲学时代”， 体现的非常明显。嵇康就公然否定传统道德礼教对人性的压抑。他说：“六经以抑引为主，人性以从欲为欢；抑引则违其愿，从欲则得自然”； 并进而提出了无君无臣的乌托邦理想：“无君而庶物定，无臣而万事理”，“君立而虐兴，臣设而诈生”。 可是，他在这里强调的主要不是让人们争取作为“人”之主体资格并积极参与到社会制度创设，而是鼓励人消极地回到无拘无束的自然状态。
总体上，“礼法”思想、“儒教”学说在政治体制上的反映是“专制”，是“公权力”至上。反映在对普通民众的思想控制上，就是“主体”观念的泯灭。“亲亲”、“尊尊”的“礼法”思想带给人们的多是等级观念和服从心里；而弘扬“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”的“儒教”学说带给人们亦是包含忍辱、服从的“抑引”观念。
在思想受压抑的社会，人们也就不可能激发出自由的理念，“观念权利”也就缺乏其产生、生存的思想土壤。霍存福曾指出其中的一个缘由说：“在中国，反映在仁政、善制中的人道，是至上而下的恩泽，取决于最高统治者的意念；而西法之人权、平等、自由在理论上却是在下者素有的，在上者只是保护、调停而已。”
（二）中国的等级制度、宗族观念与身份束缚——“观念权利”缺失之制度原因
基于法律（权利）制度和政治制度的密不可分，在集权、专制的封建等级、特权社会，私权利与政治权力也就紧密联系在一起。反映在现实生活中，就不免出现乌廷玉所说的情形：“中国不仅礼俗方面具有等级差别，在土地所有制方面，也存在着等级结构。” 例如东汉曾由身份性地主家族长时间连续掌握政权。 在受传统“礼治”思想、“儒教”学说影响产生的专制政治体制下，即使存在所谓的私有财产制度，存在着契约交易规则，这些权利都是不稳定的、不可预期的。可以说，古代中国法从来就没有承认过纯粹的私人所有权以及自由契约制度。
1．具体到古代中国的财产发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念决定了不会存在绝对的私有财产权利。
1）从“实在”财产权利的产生看，财产首先是作为特权在社会上进行行政“特权”配置而不是法律“私权”分配。与西方世界以法律固定财产的形式相比较而言，中国是从统治者的口里或诏书里给予其臣民财产，用今天的话说就是以行政的手段固定财产归属。如汉高祖五年五月曾颁布诏令：“诏吏先予田宅。”“田宅”在帝王手中与其说是财产，不如说是特权。
法律和行政手段的不同在于，前者有众意性、平等性、规范性、公示性、长期性、可靠性，后者有随意性、隐蔽性、不确定性、不公平性和不平等性。庞德曾对通过行政手段进行的社会控制评价说：“……从实际的意义上说，人与人之间的相似性比人与人之间的差别来的更基本、更重要，但是不能由此得出否认个性和忽视个人自发性活动的结论。毋宁说，它是对社会控制中过度个别化现象的反应，是对通过行政而不是根据法律办事的社会控制的答复，这种通过行政的社会控制不是平等待人，而是根据管理的个人感觉待人的，所以，它引起了人们的冤屈的感受。”
也正是古代中国把本属于私权的财产作为特权分配，从而形成财产权尤其是土地权利的不确定、不稳固状态。这种不确定、不稳固造成了权利存在的不可预期性。一个对自己财产权利存在与否都无法做出确凿预期的社会，不会产生“观念权利”理论也就毫不足怪。
2）从财产权利的社会表现看，更多的是以家长控制为代表的家庭所有制，而不是体现个人意志的私人所有制。如，《礼记》中有“父母在不敢有其身，不敢私其财。”在“父叫子亡，子不敢不亡” 的社会，即使个人有财产，也没有什么实际意义。再如，《宋刑统》规定：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅。” 即使宋律允许买卖的财物，也不是完全的自由交易，而是要经过繁琐的程序。比如《宋刑统》规定：“应典卖倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易。” 直到19世纪初制定的《大清民律草案》亲属、继承编仍有规定：“家政统摄于家长。”没有独享的财产，甚至连自己的身体都不敢说是自己的，也就不难理解古代中国不能产生出个人主义思想的原因。
3）从财产权利的保护看，中国历朝历代都普遍存在过土地使用权，许多朝代也有过土地私有权，但公权力的绝对至上使得这些权利从来就没有受到过绝对的保护。最明显的表现就是皇帝可以随意剥夺一个人的财产，而不必经过任何法律程序。乌廷玉曾指出周天子土地所有权的两面性，即“周天子的土地所有权，不仅表现为分配诸侯土地，同时更表现为收夺诸侯封地。” 可见，即使对于诸侯的土地也可以凭天子的意志剥夺。如“一不朝，则贬其爵；再不朝，则削其地；三不朝，则六师移之”。 由此可想而知普通老百姓手中财产受到保护的程度了。至于《汉书》的疑问：“夫度田非宜寡，而计民未加益，以口量地，其于古犹有余，而食之甚不足者，其咎安在？” “今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。” 可以找到许多理由回答，而其根源恐怕还是在于对财产权利的真正认可、尊重与保护程度。如果都像汉成帝那样“轻夺民财，不爱民力” ，人们最终还是一无所有。
2．具体到古代中国的契约发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念也决定了不会形成自由、平等的契约观念。
古代中国有契约制度，但从没有出现抽象的契约理论和一般的契约原则，并且也没有形成当今所谓的契约自由、平等观念。原因首先在于，契约主体之间的等级身份造成了契约权利、义务分配的不平等。其次，契约在当时作为官府管理的手段远远超出当事人之间的自由意志。
举例说，唐律中有一条规定：“诸卖买奴婢、牛马驼骡驴等，用本司本部公验以立券。” 如果不立券结果会怎样呢？《唐律疏议
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