“适当论”：国际合同法律适用理论的归结与扬弃

时间：2023-03-21 02:56:15 法律毕业论文我要投稿

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一、国际合同适用的复杂性

根据国际私法原理，所谓“国际合同”，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。②“跨国因素”和“法律选择”两种情况并存是我们确定国际合同的依据，两者缺一不可。但前者是前提，后者是关键。跨国因素把一项合同与两个或两个以上的国家联系起来，因而使得该合同具有了国际性，可能产生法律选择问题。但是，有了跨国因素，却未必当然涉及有关国家的立法管辖权，未必当然发生法律选择问题，因而该合同也并非当然属于国际合同。③

国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于：其一，合同中的跨国因素是错综繁复的，以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上，是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论”和“客观论”之争；其四，在合同法律适用问题的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用问题更趋复杂；其五，技术的飞速进步和国际贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必然在合同领域得到反映，因而使合同的、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种，使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。
二、国际合同法律适用的之争

如何解决国际合同的法律适用问题，一直是国际私法领域中存在严重争论的问题。到为止，已经形成了一些有代表性的主张。在此，我们有必要对其加以和评述。
（一）关于合同法律适用的“同一论”和“分割论”

“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。

“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说，巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律，如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法；对当事人的能力适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）；等等。后来，许多国家的理论和实践都接受了这种分割的，只是其具体的做法存在着差异。1875年，美国最高法院法官Hunt在Scudder
v.Union National Bank of
Chicago一案中认为，合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成为美国判例中的一种重要方法，并被美国法学会编纂的两次（1934年和1971年）《冲突法重述》所采纳。在德国，学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为，合同债务既以履行地为其本座，那么，在双务合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法；还有的德国学者认为，适用于合同的，除合同准据法外，还有一种“辅助准据法”，其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节，因为这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确。在英国，莫里斯在论及“合同适当法”（proper
law of the
contract）的适用范围的时候指出，虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过，英国人对待分割法的态度是十分审慎的，他们认为，法院没有充足的理由不会轻易地分割合同，只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时，才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配，只有在当事人有明确的意思表达时，才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了详细具体的规定，它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及代理合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同，也已经有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。

但是，也有学者认为，一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体，因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望把一项合同分割为若干方面，分别适用不同的法律。虽然每一个当事人都希望适用自己的法律，但当事人的期望应是针对整个合同而言的，并非仅仅针对自己的义务。所以，适用于合同的准据法只能有一个。如前所述，英国学者虽然并不否认对合同可以进行分割，但是在原则上，他们是主张“同一论”的。戴西和莫里斯明确指出：“同一法律适用于合同的所有方面”，“同一法律适用于合同的所有义务”。⑥戚希尔和诺斯也说：“……法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说，在所有的案件中，都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。”⑦在他们看来，这样可以保证合同关系的确定性。不过，值得注意的是，英国学者在主张“同一论”的时候，主要是针对合同的成立与内容、合同的解释与效力、合同的消灭等这样一些实质性问题，而对当事人的缔约能力、合同的形式等问题，则主张适用其他法律。⑧这与前述莫里斯的主张是一致的。对于不同种类和不同性质的合同，也有人主张适用同样的冲突规则，因为不论什么合同都是当事人之间的一种合意，是当事人共同意志的产物。

应该说，“同一论”和“分割论”都有其存在的客观依据。从合同本身来看，它既是一个整体，也可以被分割为不同方面。例如，合同至少可以分割为与合同订立有关的问题和与合同效力有关的问题两大方面，这两大方面又可以平行分割为若干问题，如缔约人的能力、合同形式、合同成立的时间和地点、合同的内容和效力等等。然而，这些问题又都是构成合同这个统一体的各个要素，对于合同来说，它们缺一不可。所以，“同一论”和“分割论”都是以合同本身的这种特殊性为基础的。另一方面，“同一论”和“分割论”的分歧也有其认识论上的原因，即对合同法律适用的广义和狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用，两者一般采用不同的规则；狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用，如果作广义的理解，则一般是分割的；如果作狭义的理解，则一般是同一的。⑨前述英国学者的主张之所以使人感到犹疑不定，在很大程度上是因为他们通常是在狭义上理解和讨论合同的法律适用问题，因而坚持“同一论”，并为此提出了“合同适当法理论”，然而，他们又不能不顾及合同其他方面的法律适用问题，因而也不反对“分割论”。其实，“同一论”和“分割论”各有长短。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况，注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异，因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题，有助于合理地解决合同纠纷。但是，对合同的分割必须适度，即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割，而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割；并且，在根据意思自治进行分割的场合，当事人必须出于善意，不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切联系的法律的强制性规定。否则，便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。“同一论”则力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合国际经济生活所要求的快速和简捷。但是，“同一论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性，因而对合同关系的调整缺乏针对性，往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维护。因此，对待“同一论”和“分割论”应采取辩证的态度，取其所长，避其所短，加以综合运用。事实上，晚近有关合同法律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法，而以英国最为典型，其模式一般为，对合同的基本问题适用当事人所选择的法律或与合同有最密切联系的法律，对合同的其他问题则另外规定法律适用原则。
（二）关于合同法律适用的“客观论”和“主观论”

合同法律适用的“客观论”，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。它最早为巴托鲁斯所提倡并首先表现为合同缔结地法。巴氏认为，按照合同的性质，从合同缔结时发生的权利问题应依合同缔结地法决定。后来，17世纪的荷兰学者胡伯也持这种主张且进而了英国法院的判例，并通过斯托里而影响了美国法院的判例，直到20世纪前半期，哈佛大学教授比尔在主持编纂《美国冲突法第一次重述》时仍主张对合同的成立、有效以及由于合同所发生的权利义务，适用合同缔结地法。19世纪的德国学者萨维尼则提出了另外一种见解，他认为，合同债务关系的本座是履行地，因为合同当事人的期望集中于债的履行，因此，合同应适用其履行地法。这也属于“客观论”的主张，它对德国法院有着巨大而深远的影响。《美国冲突法第一次重述》中，关于履行合同的细节，也规定适用合同履行地法。

合同法律适用的“主观论”，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓“当事人意思自治”理论。一般认为，这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式提出来的。不过，17世纪的荷兰学者胡伯在阐明合同的形式和内容应完全受缔约地法支配的同时又指出：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准。”因此，也有人认为，是胡伯首创了这一理论。后来，萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张，并从各自的立场上进行了阐发。可以说，自19世纪中叶以后，在合同法律适用领域，“主观论”逐渐取得了主导地位。1865年，英国法院通过P.

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