社会法的定位和社会法的未来

社会法的定位和社会法的未来

　　“定位”一词更容易使人们与地理学科联系在一起，即事物的存在总是有其三维空间中应有的位置。从纵向与横向的交叉可以确定相应的坐标点，从平面到空间，三维空间决定了每一个三维交叉点都有别于其他三维交叉点，这就是定位。同样，作为社会科学组成部分的社会法学在法学乃至整个社会科学体系中，也有其应有的位置，它不论离社会科学之轴心或远或近，或厚重或肤浅，总要涉及该学科定位的问题。任何制度的建立或新兴学科的诞生都会涉及这一问题。

　　“社会法”一词在中国大陆的运用不到十年，十多年来，中国社会制度和价值理念的变迁足以产生社会法的社会基础、经济基础和法律基础。目前，中国社会法的实践已经走在了社会法理论研究的前面。 可以预见，中国社会法理论有着可期的未来。第九届全国人大立法规划中第一次提出了中国七大法律部门的划分，并以此确定构建中国社会主义市场经济法律体系的总目标。十届人大重提七大法律部门，并以2010年为基本确立该体系的预期时间，七大法律部门包括宪法（国家法）、行政法、刑法、诉讼法、民商法、经济法和社会法。 那么，什么是社会法？社会法的范畴有哪些？社会法是法律制度或法律体系构成之一，社会法还是一种研究方法？上述基本理论问题的澄清需要解决社会法实践和理论的定位问题。社会法的定位就是准确把握社会法的内涵和外延问题，准确定性社会法问题，社会法在市场经济法律体系中地位问题，以及基本划清与相邻法律群之间的关系问题。本文企图从上述几个方面的分析，努力探索中国社会法的定位问题，并在此基础上粗浅分析中国社会法的未来，并期望能够得到学术同仁的指点和匡正。

　　一、 社会法定位问题

　　（一）法律部门划分理论批判与社会法。罗马帝国五大法学家乌尔比安在《学说汇纂》中指出：“它们（指法）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 由此，产生了保护国家利益的“公法”和保护私人利益的“私法”的公私法分野，公法与私法划分理论由此形成。由于法律调整方法的不充分或是法律受时代的制约 ，从现代社会角度分析，罗马时代的公法与私法划分有些已经过时，如按照罗马公法与私法理论的分析，许多刑法调整的法律关系有可能被划入私法调整的领域，同时，象维护神权的“公法”在当代社会已经失去了其两千年前的光环。但是，法学的传承使公法与私法划分的理论一直在法学学者的心头萦绕，现代学者在此基础上形成了当代公私法理论划分的一般认识，即宪法、行政法、刑事法律等属于公法领域，而民商法律被归类于私法范畴。实际上，学者们都明白，罗马时期，宪法根本不存在，在该领域无所谓公法与私法的界别，而商事法律成熟的历史也非常短暂，也不属于罗马法中私法研究的对象。因此，现代公私法理论的划分具有鲜明的时代性。学术不应排斥探索，现代公私法理论的划分同样具有积极意义，它对于法律制度科学化和学术研究的系统化有益无弊，但是，任何事物总有其两面性，绝对划分公私法界限，会造成学术的壁垒和学术研究的情绪化。同时，面对现代社会日趋复杂的社会关系，简单地将某一类社会关系由单纯的一类法律制度予以调整，可以说是一个难以完成的任务或者说是一种期望，从宏观角度，法律制度的分类和法律制度的融合是一个历史和现实的辨证统一。

　　罗马法学家创建了公私法分野的理论，那么，在公法与私法之外有没有其他性质的法律呢？答案是肯定的，目前，法学界基本上认可公法与私法融合性质法律的存在，那么，这种公私法融合的存在究竟是什么样的法律结构？有一种观点认为，“‘二元’（公法与私法）法律结构，不足以划分实存法，也不足以反映社会结构。”“‘市民社会-团体社会-政治国家’的三元社会结构为基础的‘私法-社会法-公法’的法律结构论，则有助于解释法律之变迁与法学史上的若干新现象……” 这种观点认为，垄断资本主义社会中存在的各类社会矛盾积聚的结果，是资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、经济方面的问题，并运用政治和法律的手段予以调节。应按照“私法-社会法-公法”三元结构来解释‘法律的社会化’现象-将上述社会立法纳入‘社会法’，既可保障‘私法自治’层面的个人权利，又可阻却国家对‘私域’的干预……“ 这种将公法与私法融合的结果定性为社会法，以市民社会与政治国家融合力度的加强作为法律结构变迁为”三元法律结构“的理论的出发点在于，在公法与私法之间存在的是社会法，将社会法定性为法律结构中的一元，即公法与私法的融合，或者是”公法私法化“和”私法公法化“的结果就是社会法，社会法就是不”公“不”私“的法律，或者是不”公“不”私“的法律就是社会法。该学术观点的前提是将社会法定性为公私融合性质的法律规范的总称。以此观点，类似现代社会中产生的环境保护、现代知识产权、劳工、社会保障、经济规制等方面的法律全部属于社会法。诚然，社会发展到今天，法律的发达已经突破了两千年前传统公法与私法所能承载的极限，出现公法与私法之外其他性质的法律是历史的必然选择，也是现实的体现。如果”公法-私法“二元法律结构与其所处时代相互映衬，那么，”公法-公私融合法-私法“的法律机构，也就与当代社会的实际相匹配。”公“与”私“的对立或融合的结果，不是”社会“，社会的存在自人类有历史以来就一直在延续，即使在封建社会也存在”公“与”私“的融合问题，法律保护”私益“而采用”公力“调整的方法比比皆是。公法与私法融合的结果同样不可能是”社会法“，这种融合的结果只能是公法与私法之外的”第三法域“，而”第三法域“并不等同于社会法。

　　汉字“社会法”一词的使用，最早出于日本，“社会法概念在日本的兴起，其起源虽然可以追溯到战前的明治宪法时代，但其真正成为独立的法领域，并获得实定法上的根据，则还是战败之后的事。”“战后日本的社会法，不论在理论上或是实务上均有长足的发展，战后初期对于社会法之概念、范畴与体系的讨论也较多。但是在近年，随着社会法各个领域之日渐成熟，学者的研究方向转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论的理论精细化与体系之严整化……” 中国大陆“社会法”一词的使用时间不长，最近十几年来，中国社会发生了较为深刻的制度变迁，立法机关亦在该时期创造了空前的造法运动。客观上，形成了社会法可以孕育、发芽与成长的土壤。尤其是中国大陆的社会法实践已经走在了理论研究的前面，学术研究是在实践推动与外来学术引进的背景下展开的。但是，“社会法”是什么，其范畴和体系如何等理论问题尚处于探索阶段。

　　从全国人大的立法规划将社会保障、弱势群体法律保护等法律归入社会法领域，并开展立法的角度看，社会法没有也不应该被界定为法律的某种属性，即法律的或公或私或公私融合，而是应将社会法定性为某种属性的法律。笔者认为，私法公法化所体现的公私法融合不是必然定义为社会法，而社会法却是具有公私法融合属性的法律。在社会法领域，单纯的公法或单纯的私法是难以调整该类社会关系的，社会法是兼具公法与私法双重属性的法律。

　　谈到一类新型属性法律或调整特有社会关系的法律产生时，必然要涉及到长期使用的一个学术名词-“法律部门”，社会法自

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