抵押权若干问题的探讨二

时间：2022-12-12 01:43:44 法律毕业论文我要投稿

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关于抵押权若干问题的探讨（二）

五、关于抵押物转让效力的限制

　　抵押物让与，是指在抵押设定以后，抵押人将抵押物的所有权让与给第三人[30].在抵押权设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，也保留对抵押物的最终处分权，但是在抵押期间，这种最终处分权是否应当受到限制，应当受到何种限制，存在不同的观点。在《担保法》颁布以前，我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效[31].显然，这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，不利于充分发挥抵押物的效用。所以，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。

　　从上述规定可见，我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与给第三人的。由于在抵押关系设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。但是在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分的就不得不要受到抵押关系的限制。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。

　　问题在于，在法律上对抵押人享有的处分抵押标的物的权利，应当做出何种限制？从我国《担保法》第49条来看，法律之所以允许抵押人可以转让抵押物，是基于三个方面的考虑：其一，是要求抵押人在转让抵押物前，通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；其二，是如果转让抵押物的价款明显低于抵押物的价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；其三，是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

　　我认为，由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权，因此，仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制，显然是不足够的，这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，而不注重对抵押权人的追及权的保护，这不能不说是一个缺陷。[32]具体分析如下：

　　第一，关于抵押人转让抵押物时的通知义务。若抵押人未向抵押权人做出通知而将抵押物进行转让，依我国《担保法》第49条规定，应当宣告无效。有一种观点认为，此处所说的无效是一种相对的无效，即抵押权人在撤销抵押合同之前，此项合同应为效力未定的合同，唯抵押权人可以行使撤销权，抵押权人不行使这一权利时，抵押物转让合同应为有效。[33]我认为，规定抵押人转让抵押物时应当负有通知义务，对强化抵押权的保护是必要的，但是《担保法》第49条所设定的告知义务并不应当成为转让合同生效的条件。因为一方面，告知义务本身并不是要取得抵押权人的同意，即使抵押人提前告知，抵押权人也无权阻止抵押人转让抵押物。另一方面，告知只是履行抵押合同中的附随义务，它不应当影响到转让合同的效力，至于在告知以后，抵押权人有权要求抵押人提供另外的担保以及以价款清偿债务等，也与转让合同的效力没有必然的联系。事实上，法律要求要求抵押人在转让抵押物时，通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，其目的在于方便抵押权人对抵押物行使追及权，无论抵押物流转到何人之手，抵押权人都有权利行使抵押权，以拍卖抵押物的价值优先受偿。同时告知受让人转让物已经抵押可以补充登记公示。

　　第二，关于抵押权人可以要求抵押人提供相应担保的问题。根据《担保法》第9条第2款的规定，“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物”。我认为这一规定并不妥当。抵押人转让抵押物很难充分考虑到抵押权人的利益，如果抵押人转让的价款过低，又不能另外提供的财产作为担保，抵押权人能否请求转让合同无效呢？如果抵押权人有权请求转让合同无效，那么他是以抵押人不能提供另外的财产作为担保为由而要求确认无效？还是以抵押人侵害了其抵押权为理由，要求确认其无效？显然，由于抵押人的转让行为本身是符合法律规定的，不能说转让行为侵害了抵押权人的抵押权，而只能说抵押人未能提供另外的财产作为担保，从而损害了抵押权人的利益，而要求确认合同无效。但是从合同上来看，以此作为理由而要求确认合同无效的理由并不充足。因为他本身并不是合同生效的前提条件，而只是抵押人事后所从事的行为。严格地说，抵押人不提供相应的担保，是抵押人在转让抵押物以后事后从事的行为，抵押权人只能针对该行为而提出请求，要求抵押人提供相应的担保，但不能以抵押人不提供相应的担保为由，请求确认合同无效。既然抵押人在转让抵押物时不需要征求抵押权人的同意，因此其转让抵押物时，抵押权人无权阻止，那么，在转让以后以抵押人不提供相应的担保为由，请求确认合同无效，也为时已晚。

　　如果抵押人在转让抵押物以后，受让人已经取得抵押物的所有权，并且已经登记办理了过户手续，但由于抵押人未向抵押权人提供另外的财产做担保，则抵押权人可以请求确认该转让行为无效，已经移转和交付的所有权将恢复原状，受让人负有返还的义务，这对受让人也未必是公平的。因为如果转让合同的效力以及受让人能否取得所有权，都取决于抵押人在转让后是否提供另外的财产做担保，这实际上是由作为转让人的抵押人单方面来决定是否使该转让行为生效，受让人完全处于一种被动的状态。假如受让人支付了合理的对价，在转让中并没有过错，而因为抵押人没有向抵押权人提供另外的担保或以价款提前清偿债务，而导致转让合同无效，抵押人没有足够的财产赔偿损失，受让人将会蒙受不必要的损失。事实上，虽然抵押物转移，所有权的主体变更了，但是抵押物本身还是存在的，抵押权也没有变化，抵押权没有受到侵害，也就没有理由要求抵押人另外提供担保。

　　第三，关于抵押权人有权要求抵押人提前清偿所担保的债权。有观点认为，允许抵押人可以在不经过抵押权人的同意的情况下转让抵押物，是因为抵押人转让抵押物时可以获得一定的价款，对这些价款可以实行物上代位。我认为此种情况不是物上代位，而是提前实现抵押权的规定。因为抵押权作为一种担保物权是一种期待权，它须俟债务人未履行债务方可行使，此期间的期限利益归于抵押人，就抵押人而言，他当然有权放弃期限利益而提前实现对方之抵押权，从而提前清偿债务，而法律要求提前清偿债务，不仅不属于物上代位而且也剥夺了抵押人的期限利益。[34]事实上，抵押物的物上代位性是指抵押权合法设立并产生适法效力之后，当抵押物遭到损害，其实物在存在形态上发生变化，或者实物的物理形态不复存在而转换为交换价值，抵押权的效力可以延及于其它形态存在的实物或者交换价值。由于在转让抵押物的情况下，抵押物的存在形态没有任何变化，抵押权也没有遭到损害。所以也就不存在抵押物的物上代位问题，要求债务人以抵押物转让所得的价款提前清偿债务，损害了债务人的期间利益，法律上不应当支持。

　　综上所述，我认为，在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力，抵押权人应当对抵押物

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