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网络公司客户名单商业秘密与个人信息隐私权的冲突与协调
关键词: 客户名单/商业秘密/隐私权
内容提要: 网络环境下，客户名单具有信息收集内容更为丰富、信息收集方式更为主动、信息收集涉及个人隐私等新的特点。客户名单在流转过程中有可能侵害个人信息隐私权，而个人信息隐私权也可能限制客户名单财产利益的实现。为有效地协调二者之间的关系，应当明确个人信息收集告知原则、赋予客户个人信息决定权、规定网络公司客户名单流转的限制性条件。
当你输入“股民名单”关键词用网络搜索，你便发现众多出售股民名单的信息。例如，有人在网上公开叫卖“全国股民名单”等信息资料，网站在显著位置显示：提供《全国54万股民名单》，价格2000元，在线支付，付款后提供光盘下载。大量的客户名单有买有卖竟成气候，投资顾问公司、保险、售楼、收藏等等许多行业都想得到高端消费者的个人资料。对于网络公司而言，付出了心血和汗水编辑的客户名单如果具有商业秘密的属性，作为公司的无形财产可以转让，问题是，若要出售客户名单，要不要征得客户的同意呢？由此产生了网络公司客户名单商业秘密与客户个人数据资料隐私权之间的冲突问题。网络时代，随着公司收集客户名单的方式多样化，客户名单的信息内容也更为复杂，如何解决这两者之间的矛盾与冲突，并协调好二者之间的关系，是法学领域需要迫切回答的问题。
一、客户名单的商业秘密属性
客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公共信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户名单与经营者的活动密不可分，一旦经营者解散，客户名单一般不再具有相应的价值。不过，即使经营者停止了经营活动，他仍可以通过直接转让记载客户信息的客户名单的方式来获取报酬，而受让人获得客户名单并不在于名单信息本身，而在于利用这些名单上的顾客信息，从而节约成本在市场中获得稳定的客户群，并籍此形成一定的经营优势。因此，客户名单可以说是经营者的一笔无形资产。经营者往往会投入大量的资源，通过广告、促销等各种形式开拓市场和提升企业形象以吸引或聚集更多的客户群。经营者在销售环节中根据固定的客户交易情况制作的客户名单或客户资料，都与特定的客户群相联系。正是由于这种内在的联系，才使得客户名单具有特定的商业利用价值。
由于经营者编辑客户名单付出了一定的心血和汗水，而且客户名单对企业具有重要的商业价值，因此，各国一般把客户名单作为商业秘密予以保护。美国联邦和各州商业秘密法以及判例法基本上是将客户名单作为商业秘密的一种类型加以保护。目前，美国有42个州和哥伦比亚特区已经采用了全国统一州法委员会起草的《统一商业秘密法》（UTSA）。该法第1条第4款将商业秘密定义为：是指包括公式、样品、汇编、程序设计、方法、技术或加工程序在内的，符合以下条件的信息：1.具有独立的经济价值，事实上或潜在地不为公众所知，以及通过正确的方法不容易获得的，其他人从它的披露或使用中能够获得经济价值，2.采取合理措施使其处于保密状态。[1]采纳了《统一商业秘密法》的各州都公认客户名单能够销售。法院也支持这种观点，[2]客户名单和相关的信息构成受保护的商业秘密？。&在日本，客户名单是否作为商业秘密予以保护，其判例形成了以下两个判断标准：1.客户名单是所有人所特有的或者所有人新形成的特殊客户群，其他竞争者不花费一定的劳动和努力得不到相同或者近似的结果，该客户名单即构成商业秘密；2.经过独特积累、收集、加工、整理，不是简单复制社会上已有的通讯地址、厂商名录而形成的客户名单，可以成为商业秘密。[3]在我国，只要客户名单符合商业秘密的三个条件：一是属于已采取保密措施的秘密信息，二是信息的持有者为获取该信息付出了必要的劳动，三是不为公众所知悉，能给持有人带来经济利益，那么该客户名单即可获得商业秘密保护。必须指出，与物权和专利权、商标权、著作权等专有财产权不同，商业秘密作为一种财产利益并不具有排他性，对商业秘密的占有并不排斥别人以正当努力获得同样的信息。但是，商业秘密作为一种无形财产，所有人可以对其进行转让和使用许可，并获取报酬。第三人非法侵犯所有人的商业秘密，也必须承担民事损害赔偿责任。
二、网络环境下客户名单的新特点
随着网络的出现和快速发展，在线购物的方式逐渐得以普及，客户名单的内容和网络公司收集客户名单的方式都呈现出新的特点。
（一）信息收集内容更为丰富
在网络环境下，网络零售商可以很便利地收集到的大量有关购买者和访问者的信息。借助于网络技术的发展，通过使用一些新开发的软件程序，网络公司在信息收集、存储、传递和分析方面的能力可以说得到了极大的提高，籍此可以编辑出内容复杂的客户名单。目前，网络公司客户名单中的信息通常包括名字、地址、电话号码、信用卡信息、购物历史和网络浏览习惯等内容，这些信息随后会被分析、加工和利用，以便于进一步的市场开发。因此，网络环境下客户名单的信息内容远比传统环境下更为丰富。
（二）信息收集方式更为主动
传统环境下，客户信息的收集往往要征得客户的同意，并且要由客户填写相关表格。但是，网络环境下，在使用者不知道或没有征得其同意的情况下，网站借助于点击流数据、cookies和web bugs等技术手段，可以主动收集到网络使用者的相关信息。
1.点击流数据
点击流数据由被访问的网站收集。数据记录了网络服务提供商，使用的计算机和软件类型、原连接网站、细读每页所花的时间，以及精确到网站的哪一部分被研究过和时间长短等内容。这些信息能够被获得、存储和使用，通常被网络公司用于直接交易或者广告开发。随着许多网络搜索引擎（例如搜狗）的启用，这种数据的集合性更是特别明显。搜索引擎网站能够监视使用者正在寻找的信息类型和为了获得该信息而访问的网站。
2.cook ies
cook ies是安装在计算机内的一种小型编码文件，它会将使用者的点击流数据传输给网站操作员。Cookie的功能涉及以下几方面：其一，确定客户能看见哪些广告，哪些广告通过点击能作出反应以及消费者实际上将哪些商品放到他的购物车上。其二，确定使用者最近是否访问了该网站。这些数据有助于广告主决定应该付给网站经营者多少报酬。其三，也是最重要的一个功能就是为了交易而收集有关使用者的信息。这项业务，称为在线简历。这些信息也许不能直接识别使用者，然而，通过将在线简历与相关的个人身份信息连接起来，同时参考在线的匿名上网资料，就可以揭示出特定人群的兴趣和需要，网络公司也就能够针对客户的具体需求，提供有吸引力的广告和服务。
3.web bugs
Web busg可以监视使用者的Web浏览、购物、电子邮件和即时消息活动，而且可能同时收集系统配置和个人信息。一些跟踪公司通过利用这种信息来发布目标广告，或者出售或者滥用他们收集到的信息。Web bugs通常提供以下几种服务：（1）基于它所访问的网站，建立一个有关使用者的简档；（2）决定有多少用户已经访问了某个网站；（3）决定在某个特定网站哪一种网络浏览器更频繁地使用；（4）在使用email的情况下，测定信息实际上被阅读和寄发的频率；（5）在访问寄件人网站时，确定email接受人的身份。
很明显，无论是点击流数据，还是cookies和webbugs，都能轻易地收集到大量的信息，网络环境下的客户名所包含的信息量要远远超过传统商务环境下编辑的客户名单。然而，遗憾的是，许多信息是在客户不知道的情况下收集的，绝大多数用户并没有意识到，他们的个人信息正在被收集。
（三）信息收集涉及个人隐私
传统的客户名单由于内容非常简单，在编辑时通常不会涉及个人隐私。然而，在网络环境下，客户名单数据库的编辑一般是以客户向网站经营者提供的信息为基础，网络公司的客户名单无论是内容还是用途，都远比传统的客户名单更为复杂。网络公司收集的客户信息很可能包含一些个人隐私，例如有关健康、小孩和财务状况的数据等，足以引起消费者的广泛关注。因此，网站在收集个人信息时应当有隐私权保护的声明。例如，在当当网或者淘宝网下定单购物时，该公司需要购买者提供邮寄的地址、电话号码、email地址等信息。同样，为了在Yahoo注册一个em ail地址，可能要求使用者提供他的姓名、出生日期、地址、邮政编码、性别、职业、职务、专业领域等信息，还可能要求使用者填写有关兴趣调查表。此外，在交易完成以后，网站还可能建议使用者进行其他购买行为，以试图给用户提供进一步的服务。在网站专门提交的调查表上，甚至可能要求网络使用者提供一些其他的信息。为了避免网络公司滥用客户的个人信息，绝大多数电子商务网站已经承诺保护其客户的隐私。三、网络公司客户名单商业秘密与个人信息隐私权的冲突
权利冲突分为权利在法律上的冲突和在事实上的冲突。权利在法律上的冲突指两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的法律地位在逻辑上的矛盾关系；权利在事实上的冲突则表现为不同的权利在事实上的不可能同时行使，尽管承载不同的权利的法律规范在逻辑上不存在矛盾，但是在其所适用的具体的情景中，如果某一法律主体的权利能够得到实现，那么，另一法律主体的同种权利则无法实现。[4]根据该见解，权利冲突的构成是客体相同、主体不同、权利合法、存在两项或者两项以上的权利且相互抵触。其中，客体相同是指两项或者两项以上的权利产生于同一客体；主体不同是指由同一客体发生的多项权利属于不同的主体；权利合法指由同一客体发生的归属于不同主体的多项权利，都分别具有法律依据或者合同根据。两项权利发生冲突，是指一个权利主体行使其权利，导致另一权利主体行使权利不可能。[5]据此，我们可以得出，网络公司客户名单商业秘密财产利益与个人信息隐私权之间，存在明显的权利冲突：第一，二者的客体基本相同。网络公司客户名单商业秘密的客体是客户信息，即客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。个人信息隐私权的客体是公民的肖像、住址、电话号码、财产状况、日记、私人文件、社会关系、性生活等不愿公开的信息。这两者之间存在很大的重合，比如电话号码、住址、财产状况、社会关系等信息，既是客户名单商业秘密的客体，又是个人信息隐私权的客体。第二，二者分属于不同的主体。客户名单商业秘密的主体是网络公司，个人信息隐私权的主体是个人。第三，两种权利均有合法性。网络公司客户名单财产利益在我国是作为商业秘密可以获得保护，隐私权则是我国《侵权责任法》中明确认可的一种人身权利。网络公司客户名单财产利益与个人信息隐私权的冲突主要表现为以下两种形式：
（一）网络公司客户名单财产利益对抗个人信息隐私权。网络公司将网站访问者自愿提交的的客户姓名、地址、账号信息和购物嗜好等个人隐私信息编辑成客户名单，然后网络公司公开出售牟利，或者在网络公司不景气或破产时，当作公司财产予以出售，就有可能侵犯个人的隐私权。然而，在实际生活中，个人信息隐私权很难得到保障。个人信息作为商业秘密，本来并没有太多的人知道，而一旦进入诉讼程序，在法庭辩论中，所有的资料都难以保密。此外，要计算个人因此而受的损失很难。不同的信息隐私权人因此所受的损失会很不相同。在这种情况下，如何采取有效的措施，保护客户的个人数据隐私权就显得尤为必要。
（二）个人信息隐私权限制网络公司客户名单财产利益的实现。根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款的规定，！管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容？均属于典型和常见的经营秘密。很明显，网络公司将合法收集到的客户个人信息编辑整理成客户名单，只要该名单具有秘密性和商业价值，就能作为商业秘密获得保护，网络公司无疑拥有客户名单商业秘密的所有权。然而，当网络公司在遭遇经济困难或者破产危机，准备将客户名单作为财产出售时，客户却以自己的个人信息隐私权受侵害为由，阻止客户名单的销售，尽管这种客户名单的公开或销售对客户本人并没有任何不利影响，甚至任何一个客户都能以没有征得本人同意为由，阻止整个客户名单的销售，将使得网络公司无法将自己的客户名单财产权变现或转让，从而导致财产利益落空。个人信息隐私权是否具有限制网络公司客户名单财产权行使的优先性和绝对性？或者说，当它们发生冲突时，如何确定二者权利的边界，这的确是一个棘手的问题。
四、网络公司客户名单商业秘密与个人信息隐私权之间的协调
制度的设计往往是在一些相互有所冲突的利益之间保持一种谨慎的张力。在协调网络公司客户名单商业秘密财产利益与个人信息隐私权之间的冲突时，要注意保持二者之间的平衡。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则”的反映。它要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。对于网络公司而言，客户名单是一种经营信息，客户名单或客户资料上的顾客信息作为一种商业秘密，不管是自己使用还是合法转让给他人都可以保持或形成稳定的客户群，获得商业利益。对于网络消费者而言，客户名单又是一种重要的隐私信息。例如，在网上申请电子邮箱或购买某种特定商品而留下的个人信息，在某种意义上就是一种隐私。这种信息如果未经顾客本人同意而披露，不仅表现出对顾客本人的不尊重，甚至还会构成对顾客隐私权的侵犯。因此，我们既要使网络公司的财产价值最大化，维护投资者的信心和债权人的利益；也要保护网络消费者的个人隐私权，使消费者对网络商务充满安全感。笔者认为，为了解决网络公司客户名单财产利益和个人信息隐私权之间的冲突，应当采取以下可行的措施：
（一）明确个人信息收集告知原则
在我国将制定的个人信息保护法中，应明确规定个人信息收集的告知原则，即网络服务商在收集有关用户或消费者的个人信息的时候，应当充分告知信息主体有关信息收集的情况。没有充分的告知，信息主体将无法了解其个人信息是否披露以及披露到何种程度。这种信息收集情况，在网络上表现为各个网站或网页上的隐私条款或网站隐私政策通告。[6]比如网络公司应在网页上明确向消费者提示关于消费者个人资料的收集方式，以及收集个人资料的使用目的，承诺只在所提示的使用目的下使用消费者个人资料，并在未经消费者授权的情况下，不提供给第三人。网页操作员在收集个人身份信息之前，必须获得客户的明确同意。在没有通知和退出机会的情况下收集客户数据是违法的。相应地，法律要规定消费者享有网上通信的保密权。任何人不得利用网络技术便利条件，擅自拆封、泄露和纂改他人的电子邮件。侵犯消费者隐私权，对消费者造成精神或物质损失的，应当对消费者进行赔偿。
（二）赋予客户个人信息决定权
隐私权的实质在于个人自由决定何时、何地以何种方式与外界沟通。就此而言，隐私权表现为个人对自身信息的支配权。[7]因此，客户享有自行决定是否将其个人资料交付和供他人利用的权利。具言之，即是个人资料，收集之限制、资料之精确、查询及更正之权利、接受资料收集通知之权利及确知资料存在之权利，不仅应使其不受他人干扰，更在于对其所有之资料能加以控制与支配。当网络公司客户名单财产利益与个人信息隐私权存在冲突的时候，应奉行“人身权益优先保护”的原则。隐私权是民法所规定的人格权，是人作为主体存在所不可欠缺的自由，或是人之生存与发展的必需条件。相对于商业秘密这一财产利益而言，公民的人身权利应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。具体来说，当客户名单作为商业秘密在实现其财产价值时，应当优先考虑网络消费者的利益，赋予其个人信息决定权：
1.选择退出权。在网络公司决定销售客户名单时，客户有权请求网络公司删除自己的姓名，以排除在拟出售的客户名单之外。例如，当Living.com公司宣布破产时，德克萨斯州检察长和Living.com就客户名单的出售达成了一项和解协议：法院指定的破产托管人将监视销毁客户个人的金融数据，例如信用卡、银行帐户和社会保险号码。虽然破产受托人可能销售或转让客户名单（不包括信用卡、银行账号和社会保险号码），但他只有在对living.com的所有客户作出通知和赋予客户有权选择退出销售名单的机会之后，才能这样做。破产法院批准了该和解方案，该名单最终以每1000个名字100美元的价格，销售给了M arthaStew artLivingOmnim edia公司和M axw ell S roge公司。[8]
2.选择留下权。在销售客户名单时，如果名单上的所有客户表示他们愿意将信息拿出来分享，那么网络公司可以销售客户名单，但仍然必须遵守原来的隐私权承诺。当然，如果客户选择留下不仅不存在违背隐私权承诺的问题，而且将会增加客户名单的价值。
（三）规定网络公司客户名单流转的限制性条件
客户名单作为企业的商业秘密，在企业破产、倒闭时是否可以作为破产财产进行销售，以及应受到怎样的限制，我国尚无立法对这个问题作出明文规定。一方面，公司针对客户名单而享有的财产利益应当受到保护；另一方面，公司的客户名单财产利益的实现不得侵害个人信息隐私权。但是，如果过分强调客户个人信息的隐私权，则能将客户名单的财产价值排除于债务人财产之外，这样就会减损网络公司的财产数额，从而危及投资者和债权人利益，因此，必须对客户的个人信息隐私权的行使作出一定的限制，即客户本人原则上不能干预客户名单的出售，但是可能对客户利益造成损害的情形除外。笔者建议在修改我国《破产法》时，明确规定将客户名单纳入破产财产的范围。网络公司在申请破产时，可以将客户名单作为破产财产进行销售，但是，基于网站的隐私权声明，在出售客户名单时必须举行听证会。在案件终结之前，如果破产管理人希望出售客户名单，他必须请求法院任命监督人，以保护客户的利益。
注释:
[1]Unif Trade Secrets A ct 1（4）（am ended 1985）.
[2]See R ichard A.Ba les&Joseph S.Burn s，A Survey of Kentucky Employment Law，28 N.K y.L.R ev.2001pp 219，269.
[3]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社2000年版，第63-65页。
[4]王涌：《权利冲突：类型及其解决方法》，载中国政法大学民商法教研室主编：《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。
[5]王保树：《商法总论》，清华大学出版社2009年版，第174页。
[6]蒋坡主编：《国际信息政策法律比较》，法律出版社2001年版，第435页。
[7]王利明、杨立新：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第415页。
[8]See Farah Z.U sm an，i In form at ion Privacy and Internet Company Insolvencies：When a Bus iness Falls，Dose Divestiture or Bank ruptcy Better Protect the Consumer 8 Fordham J.Corp.&Fin.L.2003pp 313，314.
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