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建立网络传播权的新视角
[摘 要]网络传播行为按照时间顺序依次可以分解为：数字化、上载、传输、下载、浏览等多个过程。版权的板块式保护适合于分类行为时代，其保护作品新的使用方式的做法是：采取按时间拆分、再把拆分后的子过程归类于版权法中已有的权利范畴，使用已有的权 利组合保护新的使用方式。数字时代作品的使用表现为地域、时间和行为的模糊化。面对作品使用方式的复合化和模糊化，板块式版权保护已不具有司法的经济性，应建立版权的集成保护，即不再采取拆分加归类的保护方式，而是为包含数个子过程的使用方式 确立一个集成的权利，如网络传播权。
[关键词]网络传输 版权 数字化 集成权利
一、网络传播权问题的由来
作品的网络传播问题起因是由于各国传统的版权法中都没有规定作品的“网络传播权”。不经作者同意将其作品上载并在网络传播的行为是否侵权？如果侵权，侵犯了作者何种权利？现有版权法找不到作者相关权利的规定，就没有侵权的依据。问题的核心是：对于法律没有规定的著作权形式是否作者之外的人无权使用？也就是说，是否作者当然地具有对其作品的任何形式的使用权，无论是否法定。答案是肯定的。著作权一旦确定，一切对其使用行为，无论法律是否规定，都属于对该著作的利用，都应征得权利人同意。
著作权的使用形式不同于著作权本身，法律没有确定的知识专有权，任何人都可无偿使用该知识产品不构成侵权，因为没有专有权就谈不上侵权。[1]（P80）然而，对于法律没有规定的著作权的使用形式，作者仍然享有专有权，其他人不经许可不可以使用。一旦确定了专有权，作者将对专有权的任何使用形式进行垄断，无论这种形式是否被法律明文列出。数字时代带来的作品使用方式的增加不会改变版权法中私权保护的原则。[2]（P20）
然而，不及早确立作品的网络传播权，对禁止网络上不经许可对作品的上载、浏览、下载等行为只能一直认定为“侵犯作者使用其作品的其它方式”（注：北京市第一中级人民法院对王蒙等六作家诉世纪互联公司侵犯著作权案判决书（北京市第一中级人民法院（1999）一中知终字第194号）。），对此种侵权行为就不能有效制止。此问题引起了世界各国的广泛关注，1996年12月20日世界知识产权组织（WIPO）制定的《版权条约》（WCT）和《表演和唱片条约》（WPPT）中虽没有出现“网络传播权”的概念，却规定了“向公众传播的权利”（注：见世界知识产权组织（WIPO）1996年12月20日通过的《版权条约》第8条、《表演和唱片条约》第15条。）。为了实施WIPO制定的上述两个条约，美国参众两院于1998年8月4日投票表决通过了《数字千年版权法案》（DMCA），1998年10月28日由美国总统签署了该法案，该法将传统著作权延及数字化传输，确立了“向公众传播的权利”。按照WCT和WPPT的解释，“向公众传播的权利”是指作者以有线和无线的方式，包括使公众可以在自己选择的时间和地点获得作品的方式，向公众传播其作品的专有权。当然，“向公众传播的权利”中包含了我们通常讲的“网络传播权”。
目前，我国还没有通过立法将作品的“网络传播权”确定为一种独立的著作权形式，司法判例也不能将网上侵犯著作权行为认定为侵犯作者的网络传播权，但是可以通过将此行为认定为侵犯“作者使用作品的其他方式”来保护作者对其作品的网络传播使用。（注：我国《著作权法》第十条列出的作品的使用方式包括：复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等。此列举方式为非穷尽式列举，以后随着科技的发展，权利形式也在增加。自印刷设备、复印机到网络，科技发展的历史就是著作权法增加权利形式以适应科技发展对版权冲击的历史。）为在修订后的《著作权法》中保护作品的“网络传播”，国内学者提出了有关网络传输权问题的种种观点，主要有：其一，将其归为复制权，认为“任何上载到国际互联网上的文件必须输入到WWW服务器的硬盘驱动器内，……，这个过程就是著作权法意义上的复制”[3]（P405）。其二，主张将其归为传播权[4]（P90），同时扩大合理使用的范围，适当限制该权利的形式，因为“著作权作为一种私权在网络环境下的任何膨胀，都会带来巨大的负面效果”[4]（P115）。其三，将其归为传播权，并且认为“我国版权保护中的传播权除表演权外都排除了容纳网络传输的可能，……，扩大对版权法中表演权的解释不失为一种给予网上材料司法保护的出路”[5]（P111）。其四，将其归为发行，认为“将网络传输作为一种发行行为，对传统的发行来讲，其原有的外延被拓展了。但笔者认为：这是无可避免的，也并不牵强”[6]（P378）。
上述学界观点各有利弊，但都有一个共性，即将网络传播行为归为版权法中已有的一个权利板块中，靠对该板块的扩大解释保护网络传播，而并没有试图为网络传输行为单独确立一个包含其所有子过程的概括权利，即“网络传输权”。自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条虽然规定了“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权，将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利”，但是，该解释并未确定网络传输权，其对于作品网上的使用是通过将其归入“著作权法规定的使用作品的方式”进行保护的，笔者认为，这种保护方式只是过渡性的，其反映了目前对作品网上保护的不成熟和应急性。
二、网络传播行为的新视角：模糊行为理论
网络传播行为对原有著作权法最大的冲击是这一行为中包含了对作品的数字化、复制和向公众传播（注：向公众传播不同于我国著作权法规定的发行。我国《著作权法》第三十九条赋予录音录像制作者仅有的两项权利是复制权和发行权，其中的“发行权”是指向公众提供具有固定载体的“硬”复制件（hardcopy），而网上的作品没有固定的载体，其固化过程是通过用户向自己磁盘介质下载完成的。）等多种使用作品的方式，在对这一行为进行归类时就会出现复制、播放、发行的模糊化。
传统著作权法对著作权的保护采用板块式方式，它将各种使用作品的方式进行分类，并作非穷尽式列举，每一种使用作品的方式就如同一个独立的板块，任何使用行为都可以方便地归到其中的一个板块内，以板块的名称称谓该使用行为。
从版权法的发展历史看，对作品使用方式的分类是由使用作品的技术条件决定的。使用作品的技术条件越落后，各使用作品的方式越具独立性，各板块间越不具关联性，使用方式的板块式保护越具可操作性。随着使用作品技术水平的提高，作品使用方式间的界限变得相对模糊，一种在较新技术条件下的作品使用往往跨越了已有著作权法对作品使用方式切割后的多个板块。在新技术引发的作品新使用方式出现后，著作权法往往滞后于技术的发展，在其还来不及补充进新的权利形式之前，一
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