论商标作用的两面性与商标法的梯次保护原则
内容摘要： 本文从商标与其他知识产权相比所具有的独特性为出发点，进而通过商标的功能说明了商标作用的两面性，即一方面，知识产权是权利人享有的特定的权利；另一方面，权利人行使知识产权最终的结果从一定的角度来看会使社会公众受益。由此得出，《商标法》对商标的保护是有一定的梯次层级关系的：在商标权人利益和社会公益之间，社会公益处于较高的位阶，商标权人的利益次之；在对各种不同的商标的保护力上，又可以分为以下几个层级：首先，受到法律的保护最全面的是已经在我国境内注册的驰名商标，其排他效力最强；其次，是未在我国境内注册的驰名商标和普通的注册商标；再次，是已注册的地名商标；最后，位于最下面的梯次的商标是除未注册的驰名商标以外的其他未注册商标，它们可以被任何其他商标的在先权所轻易排除，受法律的保护最弱。关键词：商标、商标作用的两面性、梯次保护原则
目录一 商标与其他知识产权客体相比的独特性二 商标作用的两面性及商标的法律保护三 商标法的梯次保护原则（一） 第一梯次：消费者及社会公众利益之保护（二） 第二梯次：对商标权人权益的保护
结论
商标，作为商品的识别标记，从一般意义上来说，是现代市场经济运转过程中不可缺少的事物，它以其独有的功能和特点，从多个方面促进了商品的流通和销售。正因为商标的构思和设计具有独创性，商标持有人为一个成功的商标相应地付出了一定的脑力劳动或代价，并且在商业实践中人们对于商标的价值也予以了充分的肯定，所以，商标权本身也就具有了知识产权的性质，与著作权、专利权等同列为知识产权法的保护对象。然而，由于商标的种类繁多，其对于商品的意义也必定会有相应的差异。
一 商标与其他知识产权客体相比的独特性
商标是“商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己生产、经营的商品或提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记”[1].也就是说，商标是一种用于商品或服务的专用标记，它的手段性大于目的性。在许多方面与其他的知识产权客体是不同的。
首先一点是商标具有显著性和识别性，这是人工创作成果成为商标的基础。一个商标之所以能够成为标示商品或服务的标记，关键在于它相对于商品或服务装潢的其他部分来说拥有突出的表现力，并且以特有的文字、图案、颜色等要素或其组合外在地显示出了一定意义上的独特性，能够使人们对它产生注意，由此使人们可以对其进行识别。显著性是识别性的前提条件，识别性是显著性的必然结果。而其他知识产权客体则不完全是这样。著作权的客体作品与商标在独创性上有一定的重合，有时一件著作权意义上的作品可以成为商品的商标（当然，有时作品也可以成为商品的外观设计的一部分），同样，商标也可以受到《著作权法》的保护（例如《著作权法实施细则》第四条就是关于未注册的商标在著作权意义上的保护）。但是，著作权法所要求的成为作品的条件是比较宽松的，即无论是什么质量和品味的作品，只要符合《著作权法》第三条九项作品形式中的任何一项并且不违背该法第四条第一款的规定，那么该作品就享有著作权，受法律的保护。这就意味着，一件著作权法意义上的作品对于显著性和识别性几乎是没有要求的。《商标法》对其保护对象的要求则要严格得多，我国《商标法》所保护的商标权客体是经过注册的商标，只有经过法定程序注册完毕的商标才能在国家公权力的保护范围之内，而申请注册商标的显著性和识别性是国家机关在审查工作中最重要的一部分。
其次，从功能特性上讲，商标不必有专利权客体中发明和实用新型的实用性、技术性，其美感要求较外观设计为低。通常商标是以平面二维的形式表现出来的，现在随着科技的发展以及人们审美情趣的提高和创造性思维的扩展，一些新的商标形式如立体商标等也为法律所认可。但无论人们的思维和观念如何进一步发展，也不会脱离商标的识别性这一主要功能特性。比如我国《商标法》第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。 和外观设计相比较，《专利法实施细则》第二条第三款中对外观设计除了“适于工业应用”外，还规定了“富有美感”的要求；而《商标法》第八条所要求的只是“任何能够将自然人、法人或其他政治的商品与他人的商品区别开来的可视性标志”可以成为商标申请注册的对象。
再次，从时间的持续性上来说，我国《著作权法》第二十一条规定的著作权的保护期限是作者生前加死后五十年或作品首次发表后五十年，《专利法》第四十二条规定：“发明专利的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起算。”而《商标法》第三十七条虽然规定了十年的有效期，但是第三十八条规定了商标的续展。可见，如果商标持有人依法进行了其所持商标的续展，那么注册商标的使用期就等于是无限长的。另一方面，对于未注册商标而言也没有使用期限的限制。
另外，从使用要求方面来看，注册商标的使用要有持续性，即注册商标如果连续三年停止使用，那么该注册商标有可能会被撤销。作者对于作品享有发表权，作品不会因为未被作者公开而不受著作权法的保护；专利法对专利权人的消极行为也是允许的。法律之所以如此规定，主要是考虑到商标的特定用途，即附着与商品，用以标明商品的来源、使消费者便于识别。如果权利人长期不使用已经注册过的商标，不利于社会经济的总体运行。在排他性方面，商标与专利相同而与著作权客体相异。商标和专利一样，在权利人合法持有商标或专利期间，不允许他人仿造使用，即使是相似的商标或专利，如果达到了使消费者误认的程度，权利人有权阻止他人的侵权行为，即使侵权人是善意的也不行；著作权法中对他人的未经著作权人许可而使用作品的行为或其他不法行为虽然也作了禁止性规定，但是排除了行为人善意的情况，而且《著作权法》中对合理使用、强制使用的规定是很多的。对此，我国的《商标法》涉及甚少（关于商标的合理使用，笔者将于下文进行论述）。
二 商标作用的两面性及商标的法律保护
知识产权具有两面性。一方面，知识产权是权利人享有的特定的权利，权利人从中可以获得相当的利益；另一方面，权利人行使知识产权最终的结果从一定的角度来看会使社会公众受益。所以，知识产权立法对知识产权的相关规定的立法精神是为了平衡社会公众和权利人之间的利益平衡，“知识产权的法律制度建设的理想和目标，就在于使得社会福利最大化的同时，使得知识产权人的利益得到必要的保障并且获得鼓励或激励，以至于有更大的热情和积极性从事知识和技术的创造，为社会知识宝库多做贡献”[2].本文所讨论的商标及商标权因为属于知识产权的范畴，所以上述结论同样适用。而笔者之所以在上一个大问题对商标与其他知识产权的客体相异之处进行比较，是为了说明商标作为一种独立的知识产权客体，无论是在理论探讨上还是在实践操作中都有很多复杂的情况，法律对商标持有人的商标权的保护是有特殊性的。
（一） 商标的功能：
商标最初的功能是表明商品的来源，表明商品的生产者是谁。在其后的发展中，“它已成为行会会员控制其合作者质量的重要手段”[3].而现代的商标法所体现的商标的功能显然远远不只是表明商品来源以及控制商品质量这两个功能。有学者认为，商标的`作用有四：“第一是区别同一种或同一类商品的不同生产者；第二是促使生产经营者明确责任，便于消费者对商品质量进行监督；第三是便于广告宣传，推销商品；第四是增强商品的竞争能力，是生产经营者们开展正当的竞争。”[4] 还有学者认为，商标有：“商品来源的标示作用，商品质量的监督作用，商品选购的指导作用，商品销售的广告作用”四项功能[5].另外，还有学者对此作了进一步的分析，将商标的功能分为基本功能和延伸功能。其中商标的基本功能包括：“1、识别功能；2、区别商品和服务来源的功能；3、商品的品质保障功能”；商标的延伸功能包括：“1、企业形象扩展功能；2、商誉积累功能；3、独立价值形态的无形资产功能”[6].从上面我们可以看出，商标的功能是在不断的延伸和扩展的，即由最初的表明商品的来源的这一基本功能逐渐向广告宣传、增强竞争等方面扩展。商标的功能背后所体现的对社会和生产者之间的利益的平衡也出现了两条分化的道路。一方面，人们对商标功能拓展的认识由商品的生产阶段不断向销售环节（如广告功能）甚至是与商品销售以后的其他间接环节延伸（如企业商誉的积累功能），这是有利于生产者的。另一方面，由于商标功能的扩展，社会对生产者所生产的商品的质量提出了更为严格的要求，任何一个希望将企业做大做强的企业都不会冒风险使自己辛辛苦苦创的“牌子”由于商品的质量问题而毁于一旦，不希望自己的这种独立价值形态的无形资产于顷刻间化为乌有，从这个角度来看，商标功能的扩展加重了企业的社会压力，使其不得不具有更强的社会责任感。所以笔者认为，商标功能的扩展是社会和生产者之间的利益平衡分化的再平衡。
（二）商标的法律保护：
商标的功能具有作用于社会公众和生产经营者的两面性，所以对商标合法持有人所持有的商标的保护非常必要，商标的法律保护的作用就是保护公众不受产品混淆之害，同时保护商标的合法持有者不失去自己应有的市场。保护商标权人的合法权益不受非法侵犯则是我国商标立法的核心所在。商标的法律保护，“实际上就是以国家强制力为后盾，运用法律手段预防、限制、抵制、禁止和制裁一切商标侵权行为，对商标注册人专有使用注册商标的权利可能造成或已经造成的不法侵害实施救济，以维护商标专用权”[7].从商标持有人方面看，法律对商标的最直接的保护是赋予商标持有人以商标权，经过注册的商标，权利人享有的是注册商标专有使用权，未经注册的商标的持有人享有的是继续在原范围内使用该商标的权利（这其中有很多不同情况，比如该未注册商标是不是驰名商标或有相对的知名度，其受保护的程度是不同的，对其竞争者和社会公众的影响也不同）。与此相关的是，还要考虑消费者的利益和维护公平的工商业秩序，因为如上文所提，“商标是消费诱导手段，是竞争市场的重要工具”[8].商标合法持有人对其享有的商标权从总体上来说有使用权和禁止权两个大方面的内容。所谓使用权，是指商标商标权人对其所持商标的充分支配和完全的使用；所谓禁止权是指不受他人干涉的排他性，具体表现为禁止他人非法使用、印制注册商标及其他侵权行为[9].这主要是针对经过注册的商标而言，没有经过注册的商标，只要是不违法使用，不侵犯其他权利人的在先权利，法律对该商标持有人的使用权是予以肯定的，如果该商标虽未注册但是已经在公众中享有了一定的知名度，那么在一定的范围内，对于其他人的擅自使用行为仍有一定的排他性。商标权的使用权和禁止权两方面使权利人的商标权具有了攻和守的双重特性，对于侵犯商标权的行为可以以国家强制力为基础从多方面进行制止。
（三）关于反向假冒：
反向假冒是一种特殊的侵害商标权的侵权行为，主要表现为：商品销售者“未经许可，将商标所有人贴在已销售商品上的商标撕掉，换成自己的商标，将他人生产的商品冒充自己生产的商品在市场上销售”[10].《法国知识产权法典》713－2条规定：注册商标权人享有正反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。 《意大利商标法》第12条也规定：销售商可将其商标贴附在销售的商品上，但是，不能将其接受的产品或商品上所附有的生产商或销售商的商标撕掉。我国《商标法》第52条第四款对注册商标的反向假冒行为视为侵权，进行了禁止性的规定，即未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的……属侵犯注册商标专用权。
人们对反向假冒这一现象的注意是在实际生活中发生的几起纠纷中引发的，比较著名的案子有“灯塔油漆案”、“‘枫叶’诉‘鳄鱼’案”等。有人认为，反向假冒不应该认定为违法应为根据权利穷竭原则（exhaustion of right），当商标持有人将附有商标的商品由生产领域投入到销售流通领域后他就丧失了对商品的所有权利不能再对以后流通环节中市场活动主体包括消费者的任何处分行为加以限制。商标持有人将商品销售出去以后，得到了相当的利润，等于获得了相应的补偿，达到了出售商品的目的。笔者认为，反向假冒严重侵害了商标持有人的权利，同时对于社会公众来说也是一种欺诈行为。首先，进行反向假冒行为的行为人将购进的原来商品的商标去除的行为妨害了商标标示产品来源和识别的基本功能的实现，虽然商标权人通过销售商品获得了一定的利润，但却使企业树立自身形象积累商誉以便进一步发展的目的落空，从长远来看，商标权人的损失是巨大的。尤其是在国际贸易中，如果允许他人肆意对我国一些在世界上质高价廉的商品进行反向假冒，我国的商品将有被挤出国际市场的危险。其次，对于消费者来说，行为人的对他人商品的反向假冒是一种“标准”的误导行为，当消费者发现其购买的商品是其他生产者生产的时候，会因为多支出的费用而对反向假冒者丧失信心，同时对原商标权人的商誉也会产生连带的负面影响。总之，反向假冒是对商标功能作用的全面损害，在立法上对这种行为应当坚决加以制止。
（四）关于商标的合理使用
在著作权法和专利法中，有关于合理使用的规定。例如《专利法》第六十三条第四项“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。《著作权法》第二十二条第一、二、三款的规定也属于对作品的合理使用。但是由于商标的主要作用在于表明商品的来源，侧重于广告宣传和识别的功能，其合理使用的问题人们较少提到。笔者认为，其实，只要是知识产权（商业秘密除外），或多或少都会涉及合理使用的问题。对商标的合理使用并不是对权利人某些权利的束缚和禁锢，而是“要通过这种限制达到商标权人权利其他权利人之间权益的一种平衡以及商标权人的私权利于社会公众利益之间的平衡”[11].对于商标的合理使用，使用人只要从主观方面来讲是善意的，客观上对商标权人没有实际的损害，那么这种使用就是应该被法律所允许的。
三 商标法的梯次保护原则
商标的种类有很多，《商标法》对各种商标的保护力度也是不同的。在笔者看来，《商标法》对商标权人的权利和社会公众利益的保护态度也是不同的，在商标权人利益和社会公益之间，社会公益处于较高的位阶，商标权人的利益次之；在对各种不同的商标的保护力上，又可以分为以下几个层级：首先，受到法律的保护最全面的是已经在我国境内注册的驰名商标，其排他效力最强；其次，是未在我国境内注册的驰名商标和普通的注册商标；再次，是已注册的地名商标；最后，位于最下面的梯次的商标是除未注册的驰名商标以外的其他未注册商标，它们可以被任何其他商标的在先权所轻易排除，受法律的保护最弱。
（一） 第一梯次：消费者及社会公众利益之保护
在自由的市场经济社会中，顾客是“上帝”，消费者作为商品流通的最后一个环节，其利益的满足是生产者、服务者进行生产经营活动的最终目的（虽然他们的直接目的是为了获得利润）。所以，我们制定市场经济的“游戏规则”时不得不从两个方面进行考虑：“一方面是考虑到商标所有人的权益，（商标法）是竞争者的保护伞；另一方面是千方百计地去维护消费者的利益，（此时的商标法）是公共大众合法权利的守护神。……所以当消费者的利益受到损害的时候，商标法律的重心就移向了消费者”[12].1993年第一次修正的《商标法》第一条规定了商标法的宗旨：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法”。而第二次修正《商标法》时，立法机关则对这一条进行了充实：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。 新修改的《商标法》增加了有关服务商标保护的规定，使得我国法律对商标的保护更加完善，保护客体更为广泛。在立法目的中，1993年的《商标法》只提到了对消费者利益的保障，修改后的《商标法》明确指出了生产、经营者的利益也是需要保障的。这种由对生产经营者的“命令式”的立法精神向“平衡式”立法精神的转变，是社会主义市场经济向纵深发展的结果，将生产经营者的利益与消费者利益等同的作法，不是将二者的利益对立起来，而是为了更好地保障消费者的利益。
笔者并不否认《商标法》的直接作用是保护商标专用权，维护经营者和服务者的合法权益，此处所谓的“第一梯次”是从宏观角度来讲的，出发点是社会总体利益的衡量。有人也许会说，如果继续思考的话，不光是《商标法》，其他决大部分的法律不也是为了社会的总体利益，出发点不也是社会利益的总体衡量吗？另外，《消费者权益保护法》是直接针对消费者权益保护的，而技术性极强的《商标法》怎么能将空洞的“总体利益”放在第一位呢？笔者认为，只有将社会的总体利益考虑进去，《商标法》的保护对象才会是完整的，对商标的法律保护的讨论才是全面的，否则无异于同语反复。我们立法以及对法律不断完善的动力也正是在于确立了这么一个“最高的利益”，并将其作为基本的参照点，宏观并不等于无意义。
在关于社会公共利益与商标权人的利益的维护上，还牵扯到了商品的平行进口问题。现今世界各国对于版权和专利权穷竭的态度基本上是一致的，绝大部分国家都不承认版权和专利权的国际穷竭而只是承认国内穷竭或有限的区域穷竭（如欧盟内部以及法语非洲国家之间即其适例）。所以图书、音像制品和专利产品等的平行进口行为被认为是侵犯了进口国权利人的知识产权，我国《专利法》在最近一次的修订中对专利权人的进口权还进行了专门的规定。但是对于商标的权利穷竭问题，我国《商标法》的规定是比较模糊的（虽然第52条第一款有规定，但解释起来有困难），世界上其他国家的态度也是不一致的，英国的法律甚至认为，平行进口在客观上能起到调节国内市场商品的价格，阻止了商标所有人利用商标权利实行市场垄断。笔者认为，从价格方面对社会公众有利方面考虑，对有关商标的平行进口应采取较为灵活的方式，只有在某些特殊情况下即平行进口的附带某商标的商品对本国消费者的利益造成一定的损害时才采取同版权和专利权的平行进口相同的态度。
（二）第二梯次：对商标权人权益的保护
在《商标法》保护的第二梯次中，依商标受保护的程度不同，商标权人所享有的权利效力的强弱，笔者将法律对各种商标的保护又分为了四个层级。
1、在中国注册的驰名商标：驰名商标，尤其是经过注册的驰名商标，较其他商标而言，在消费者心目中享有很高的声誉，对驰名商标进行特殊的保护不仅仅是对商标权人自身利益的保护，而且有助于《商标法》和《反不正当竞争法》保障消费者利益，维护公平竞争秩序的制度功能。也就是说，对已注册的驰名商标的保护可以直接与社会公众的利益所在的梯次连接在一起。我国《商标法》对已注册的驰名商标的特殊保护主要体现在《商标法》第十三条第二款的规定之中，该规定对已注册的驰名商标的保护范围扩大到了不相同或不类似商品以及服务 之上，任何人不得随意使用。与此相关联，对驰名商标的保护还会涉及到驰名商标的反淡化。由于驰名商标对于商标权人来说是进行竞争的有力武器，同时对消费者来说也是一种价值的象征，所以保护驰名商标的信誉价值，阻止其他市场竞争者利用他人已经建立起来的声誉牟取不正当利益，防止消费者对来自不同生产经营者的产品或服务发生混淆就成了世界各国对驰名商标保护的不可缺少的一部分。“反淡化”的保护措施在其他种类的商标保护中则是不适用的。
2、未在中国注册的驰名商标及一般意义上的注册商标：从我国《商标法》第十三条第一款和第五十二条的规定中我们可以看出，未在中国注册的驰名商标所受到的保护与一般意义上的注册商标几乎是处于同等地位的，它们都排除其他人以与该商标相同或相类似的商标在相同或相类似的商品上使用。它们与上一层级的驰名商标在受保护的力度上的差距在于，这一层级的商标不享受商标的跨类保护。
3、已注册的地名商标：我国《商标法》在第十条的最后规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”除去象“青岛啤酒”这样的驰名商标以外，其他的以县级以下的地名作为商标的和继续有效的已经注册的使用地名的商标，由于地名具有公共性的特征，其显著性和识别性比起一般的注册商标要差得多。所以，法律从维护公共利益出发，对地名商标的保护相对是较弱的。
4、除未在中国注册的驰名商标外的未注册商标：对此类未注册的商标的保护问题，学理上一般认为，未注册商标只有在先使用并不产生受法律保护的权利或利益，其他人既可以使用，也可以申请注册；在一般情况下，对这类商标的抢注行为法律是允许的，一般情况下并不违背诚实信用原则的要求。依笔者的理解，此类商标持有人的权利仅相当于民法中规定的一般性的民事主体享有的普通权利，不像未经注册的驰名商标或未注册的享有一定声誉的商标那样，享有一定的在先使用权。因此，它们的受保护的地位是最低的，由于使用这些商标的市场竞争主体所生产的商品或提供的服务大多是小商品或暂时使用，所以，法律因为其未进行注册而不给予特殊的保护也是势所必然。
结论
商标的保护是近几年越来越被人们所重视的问题，随着我国加入世贸组织，一年的时间虽然不能立即看出非常大的变化，但是经济全球化，贸易一体化的趋势是任何人也无法阻挡的。商标在商品和服务的交易及提供过程中也由过去的简单的标明来源的特性逐渐推演出其他更为重要的功能，它在很大的程度上表明了市场经济竞争者的信誉，有时甚至超越原有的贸易范围，直接代表了一种文化风格，所以，各国在立法上对商标的保护日益周全。在商标权人和社会公众以及其他国家的主体之间利益的博弈与互动平衡过程中，商标权的限制与反限制必将是一个长期的过程。笔者坚信，无论结果如何，立法者都会综合考虑权利人和社会公众的利益，而公众的利益位于第一位并且对商标因其种类的不同而进行保护这一原则是每一个民主开明的国家必定要坚持的。
参考文献：
[1] 参见：郭庆存《知识产权法》第443页，上海人民出版社2002·4版。
[2] 参见：郭庆存：《知识产权的属性、范围及有关问题的哲学思考》，载《北大知识产权评论》第一卷，法律出版社，2002·7版。
[3] 参见：[美]阿瑟·R·米勒，迈克尔·H·戴维斯 著《知识产权法概要》孙建红，张灏 译，中国社会科学出版社，1998·1版，第102页。
[4] 参见：黄勤南主编，《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995·3版，第50页。
[5] 参见：吴汉东、刘剑文等著《知识产权法学》北京大学出版社2002·7版，第232页。
[6] 同注[1]，第449页至第450页。
[7] 参见：来小鹏主编《知识产权法教程》第312页，中国政法大学出版社，1997·11版。
[8] 参见：张今，《对驰名商标特殊保护的若干思考》，载《政法评论》，中国政法大学出版社，2000？4版。
[9] 同注[5]，第238页。
[10] 参见：王仙法主编《商标与知识产权保护》第41页，上海三联出版社，2001？8版。
[11] 参见：王艳丽《论商标权的限制》，载《科技与法律》2002？1。
[12] 同注[10]， 第40页。
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