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浅述设立中公司的特征、存续时间及概念
浅述设立中公司的特征、存续时间及概念
(一) 设立中公司的特征
公司作为一类民事主体，它的权利能力如何取得，民法的态度是与自然人获得权利能力的途径相同，都统一由法律赋予。并且作为这一制度的自然延伸，享有权利能力是在法律上探讨公司其它问题的基础，不享有权利能力则没有讨论的必要，因为权利能力是享有权利、承担义务的逻辑前提，而权利、义务又是法律规范社会关系的唯一工具。现代民法通行的做法是用抽象的方式使用这一概念，在解释上不涉及具体权利能力的问题，只有“有”和“无”的问题。[1]似乎在社会现实（设立中公司是一种现实存在的社会实体，它实际上拥有一定的权益）与法律（按现行法设立中公司的确没有权利能力，不能享有权利、承担义务）之间存在着不小的矛盾。学者们为了调和矛盾，从维护法制的统一出发，将公司成立前的行为都作为公司取得法人资格的必要准备，即将设立中公司作为一种过渡，一种从无权利能力到拥有权利能力的过渡。不具有这种过渡性的设立中公司，将无法在现实的考量和法制的稳定之间寻求到一个平衡，因此设立中公司最根本的特征就在于它的过渡性，为了解释这种过渡性，笔者将设立中公司的这个根本特征分解为以下几个基本特征：
1. 目的性特征
作为一种过渡性的事物，设立中公司存在的根本意义就不在于安于现状，而只有在促成别的事物的活动中才具有意义，就像楼梯之于房间，吃饭之于身体健康一样，设立中公司之于公司也是一种工具之于目的的关系。设立中公司的目的性体现在它的一切所作所为只有在以促使公司有效成立这个目的的统摄下才具有意义，即在设立中公司各个阶段形成的权利义务只有是为了设立公司才能为将来的公司所承受。完成公司的设立行为进而促成公司成立，获得独立参与民商事活动的法律资格，是设立中公司的设立行为的出发点和最终归宿[2]。因此在某种程度上可以说目的性是设立中公司的工具性价值。
2. 短暂性特征
公司法人不同于自然人的一个区别就在于它具有永远存在的可能性，因为它作为享有独立人格的组织体，不像自然人会有自然体衰竭的一天，即便公司组成人员发生变动也不会影响其独立的人格。作为一种过渡而存在的设立中公司在本质上虽也是一种组织体，但不同于作为营利体的公司的是它以促成公司有效成立为目的，因此无论是设立人还是任何意欲成为公司股东的其他主体（如募集设立情况下购买公司股票的投资者）都不是为了让设立中公司长时间存在而去促成它。作为公司的预备行为，他们的原始动机仍然是营利，并且按照经济人的标准，他们会设法使营利的费用最低而产出最大。在设立中公司阶段，公司的设立行为只会耗费发起人的前期投入而不会产生任何实际收益，因此为了节省投入，最根本的办法就是尽量使公司早日成立并且要使这个将来成立的组织体体格完善。这就要努力缩短设立中公司的寿命。所以，从这个角度出发，设立中公司的生命是短暂的，这也体现了它的效率性价值。
3. 动态性特征
综合以上两点，发起人会在法律许可的范围内使公司早日登记成立。而现在许多的公司，尤其是一些结构复杂的股份公司的设立又必须经过很多道程序，因此作为一种法人资格从无到有的过渡性的设立中公司，其外在表现形式往往给人以突变的感觉，但是这种突飞猛进的进化仍然局限于它的过渡性局限在它的非法人资格范围内，它只能是一些量变而不会是质变即设立中公司始终限定在非法人资格这个度的范围内，这就是设立中公司的动态性特征。这种动态性多表现为以下一些行为：发起人合伙阶段的酝酿、订立公司章程使其出现、认缴股份使其成熟、完成公司设立登记使其功成并促其消亡。而隐藏在这些设立行为背后的就是它的自然人人格的逐渐丧失和法人格的渐次生成。
4. 中间态特征
人的理性思维往往有把复杂的世界简单化或者说类型化的趋势，成文法作为人类理性思维的结晶也承接了这种倾向。民法为了便于规范社会关系，在技术上就把民事权利能力类型化为无民事权利能力与具有民事权利能力两种，理论上就认为民事权利能力具有概括性，即不可分割性。因此，作为公司取得法人民事权利能力之前的设立中公司就一律被视为无权利能力。可殊不知，对于社会上的哪些主体具不具有民事权利能力不是由法律说了算，而是由社会的需要决定的。正如那句名言：法律与其说是逻辑的产物，倒不如说它是经验的产物。有学者同时也认识到，一旦承认设立中公司的独立法人格将会对人们苦心经营起来的公司独立人格产生毁灭性的打击。既然为了维护由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度和协调社会现实中设立中公司确实享有一定的权益，并且从避免成文法的僵化和它调整社会关系应逐渐精确化的角度出发，就得承认设立中公司具有中间态的特性。综合它的目的性与动态性特征我们可以发现这种中间态其实是一个自然人格的逐渐丧失和法人格渐次生成的过程。鉴于本文探讨的是设立中公司的法律地位问题，而“地位的每个方面涉及到一定的权利和责任，它取决于主体特定资格的完备性” [1]，而中间态说的又是它的民事权利能力问题，因此笔者把中间态作为设立中公司的本质性特征。
5. 非独立性特征
设立中公司具有中间态特性的体现之一就在于，设立中公司的行为只有在该行为成立之初就在于促使公司成立的情况下才为公司所承受，在设立失败或者设立行为瑕疵（特指非以成立公司为目的的行为）的情况下，这些权利义务就只能由发起人承担。也就是说设立中公司的中间态特性也体现了过渡性的特征，即它将不会是这些权利义务的最后承担者。可以说这是它不具有独立性的根源所在。而作为这种非独立性的表现形式就在于，设立中公司的种种行为不是由它自己独立完成的（公司的行为的独立性表现在它的意思形成机关、执行机关、监督机关的职责的自我完成性、营利目的性与不受干预性），例如处于酝酿阶段的发起人合伙是由发起人内部完成的；订立公司章程是在法律的严格监督与吸引潜在的公司股东的目的下由发起人合伙完成的；在认缴股份阶段更多体现的是公司投资者的行为；完成公司登记的行为又是一种复合行政行为包括行政申请行为和行政批准行为，而根本不由民事权利能力来统摄。
(二) 设立中公司的存续时间
作为一种中间态事物存在的设立中公司与其它具有营利目的性的公司，在本质上的区别如上说述在于它的过渡性，但单从外观上看它们的区别最明显的地方莫过于各自的存续时间不同，简单来说公司登记的那刻就是二者的分界线。如果只追求从外观上区分它们，那么很明显这是一种浅尝辄止的态度。但是扩展开来，对于设立中公司存续时间的正确把握有助于我们对它的认识。关于设立中公司的终止时间很多学者都赞同：在公司有效成立的情况下终止于登记注册；在公司设立失败的情况下，因为设立中公司的目的不能实现，因此它就不具有存在的意义，所以它将退回到发起人合伙的状态中去，在这种情况下登记不成功那一刻也是其终止的时间。但是对于它何时成立，却众说纷纭，概括一下有如下几种观点[2]：观点一认为，设立中公司起始于发起人订立发起协议之时；观点二认为，设立中公司起始于发起人订立公司章程之时；观点三认为，设立中公司起始于认购股份总数之时；观点四认为，设立中公司起始于发起人认购一股以上的股份之时。
在笔者看来要确定设立中公司的起止时间仍然要根据它的特征来确定，因此必须把握两个关键。第一个关键在于要确定它的终止时间就得把它与具有完全民事权利能力的公司区别开来，显然公司登记注册这条分界线是区分二者最明显之所在。第二个关键在于怎样区别设立中公司与自然人和合伙的关系。公司尤其是股份公司作为一类社会主体区别于其它类民事主体在于它具有资合性（是财产的聚合、以营利为目的和以公司财产为承担独立无限责任的担保）、团体性（是作为一种组织体而存在，不因成员的离去而影响自身的存在）和人格性（是一系列权利义务的法定载体）。结合设立中公司过渡性的特点可以说设立中公司是一个渐次具有资合性、团体性和人格性的过程。
1. 在发起人合伙阶段
发起人基于彼此的人身信任在共同的设立公司的目的下，通过共同的意思表示而订立的确定相互间，在将来有关设立公司的行为过程中产生的权利义务的协议就是发起人协议。发起人协议因其共同的意思表示和人身信任关系，所以从本质上来说是一种合伙合同。因为合伙合同的人身信任关系，一旦合伙人退出合伙使得合伙达不到法定人数就会导致合伙法定解散，因此合伙从本质上来说更多的是自然人之间的一种结合而较少具有团体性，所以它同设立中公司的较强团体性是不符的。尤其是合伙合同不具有对外效力，它只能约束合伙人，而设立中公司为了完成公司设立不可能仅具有对内的效力，它还必须能够对外进行法律行为，如申请公司登记、购置公司财产等，特别是股份公司它还可以约束公司潜在的股东。因此在在发起人合伙阶段，发起人之间形成的关系更多的体现的是一种人合性特征，而设立中公司所应具备的团体性尚缺乏。至于有的学者认为从订立发起人协议开始到制定公司章程还有相当长的一段时间，在这段时间里，设立中公司的行为已经开始实施，并且由此认为这些行为如果不被视为设立中公司的行为则会产生法律真空地带。[1]显然在不考虑设立中公司的各个特征的情况下，把处在发起人合伙阶段的公司前状态当作设立中公司的话是会产生上述困惑的。
2. 在订立公司章程阶段
发起人合伙除了在规范发起人之间的关系上发挥着重要的作用外，它还有个很特殊的功能，那就是要促成公司章程的订立。在公司章程订立后，由于规范发起人的行为已有了公司章程的存在，所以发起人合伙就隐而不显了，只有在章程之外的特殊事项上和在公司设立失败后设立中公司退回到发起人合伙阶段的时候才能看见它的身影。因此可以很形象的说公司章程既是发起人合伙的产物同时又是它的掘墓者。设立中公司的章程与发起人合伙的最大区别在于它的团体性更明显了。这体现在它不仅具有公司内部治理规则的意义还在于它能够约束任何想成为公司潜在股东的投资者。但是设立中公司的机关尚未出现，所以处于该阶段的组织还不具有足够的团体性，但是对于设立中公司而言这种有限的团体性已是充足的了。
3. 在认缴股份阶段
发起人或意欲成为公司股东的投资者在公司章程的约束下认购由其认诺的股份数，该认购的股份所形成的财产形成公司潜在的财产，并暂时由设立中公司管理。在此阶段这些财产由于设立中公司法人格的不健全，所以实质上只是发起人和投资者的合伙财产，但在形式上仍归属于设立中公司，如果发起人意欲处置该财产也须以设立中公司的名义做出。由于法人的独立人格主要由它的资合性和团体性体现，而它的资合性又主要由它的独立财产和独立责任支撑，所以在这个阶段，设立中公司的有限的资合性体现得非常明显，这种资合性只待公司登记注册而把设立中公司的财产过渡给公司，即把发起人和投资者的合伙财产划给公司以使二者界限分明。至于认缴股份总数还是一份以上的股份，只因公司设立的方式不同而有所差别（当然在公司法规定在公司成立时不需要认缴全额股份又另当别论），在公司采取发起设立的情况下当然要认购全额股份，而在募集设立的情况下则只需认购一份以上股份即可。[1]
4. 在创设设立中公司机关阶段
至于在经过创立大会后选举公司机关则使公司的团体性更加明显，发起人也因设立中公司机关的出现而转变身份，相应的由此产生的一个法律效果就是设立中公司机关的组成人员的退出都将对设立中公司产生代表人人事的变动而不会影响到组织体本身的存在，因此它的团体性更加突出。到了公司注册登记完成时，设立中公司的资合性和团体性就已经与公司没什么差别了，而且资合性和团体性合二为一，成功的完成了公司的法人格性。
综合以上设立中公司的各个重要的阶段，笔者认为把设立中公司的产生规定为从公司章程订立完成时更符合设立中公司的基本特征。
既然上面已经把设立中公司的各种特征和起止时间给揭示出来了，因此设立中公司的概念也就很好归纳了。因此笔者试图把设立中公司定义为：从公司章程制定时起，到公司注册登记结束时止，以设立公司为目的的具有有限民事权利能力的过渡性的组织。
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