论反排苗寨苗族习惯法的现状

论反排苗寨苗族习惯法的现状

反排苗寨苗族习惯法的现状
著名思想家、法学家卢梭在《社会契约论》中曾经说过这样一段深刻的话：“除了根本法、公民法和刑事法之外，还存在着第四种法，而且是重要的法：它既铭刻在大理石上，也铭刻在公民的内心里；它是国家真正的宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律过时或消灭时，它会使它们恢复活力或代替它们，它会维持人们的法律意识，逐渐用习惯的力量取代权威的力量。我们说的就是风俗、习惯，尤其是舆论；这是我们政治家所不认识的部分，但其他所有部分的成功却均依赖于它。它正是伟大的立法家似乎局限于制定具体规章时内心所注意着的部分。具体的规章不过是拱顶上的拱梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石”。我们不敢去想象，当社会没有维持大众利益的习惯时，法律它将从何而来。任何法律都必须是在过去的基础上产生与发展，都必须与社会保持协调。因为，“人们在创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造”。
笔者认为，任何一种社会秩序的建构都不可能建立在单一的规范体系上。即便是当代最发达的国家，法律也呈现出一种“多元化”的现象。在反排这样的少数民族地区，法律多元的特征尤为明显。
  （一）主要习惯法
 中国正处在从乡土社会向现代社会过渡时期，在国家大力推进中国法治现代化的同时，传统法文化很的大程度上仍影响着人们的生活，也因此使现代的司法在保守传统的村寨中不能彻底推行。台江县反排也如此。虽然国家法律取代大部分的苗族习惯法已经在反排推行了多年，但是由于当地苗族对本土传统法文化的固守，以及当地法律机构的不健全，“国家法律并没有得到很好的实施，于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构”。
    1．刑事方面
在今天的反排，苗族习惯法形式意义上的刑事制度已不复存在，它完全被国家法律取代。作为苗族坚守传统法文化的习惯法，对于刑事纠纷的处理是无发言权的。但是，这里需要说明的是，国家法律在当地得不到预设的效果，而苗族习惯法由原来的当然适用转入地下，被当地的人民暗自私用。所以以下介绍的是已被国家法律严厉禁止的，但在当地还是流行的刑事制度。主要的内容是殴打、抢劫和偷盗。
   （1）关于偷窃：小偷小摸，或偷割别人的庄稼被发现者，除批评外，还罚一两斤酒作“请酒服理”。
   （2）关于抢劫：对抢劫者处以吊打后，抢劫者还须请全村的人吃饭一天。
   （3）关于殴打：如果无故殴打人，则由发手者请酒陪不是，如果因故殴打致伤，除请酒陪不是之外，还要负担医药费用。情节严重的，要罚斤酒和一只羊作“羊酒服理”。
    笔者认为，国家的权威性来源于其权力的主权性，主权则是“在一个国家中进行指挥的……绝对的和永恒的权力”。所以，国家法律取代习惯法在解决刑事纠纷方面起到主导作用似乎是法制社会的必然要求。但是，我们也不能否认习惯法作为一种土生土长的规则体系，在满足少数民族特殊性需求方面具有得天独厚的优势。故，国家法在实施中应当慎重对待习惯法。
2．民事方面
    伴随着国家法对少数民族地区控制的不断加强，以口头形式存在的习惯法正在逐渐消失，而以村规民约形式出现的习惯法正在少数民族地区蓬勃发展。村规民约作为体现村寨现实、维护村寨秩序的规范，主要涉及的是当地社会及生活中民事纠纷的解决，即所谓的民事制度。在上文中笔者已经提到，现在的民族习惯法中有关刑事纠纷的内容不复存在。这是因为，在国家权力以前所未有的力度深入到少数民族地区，统一的国家法制明确否定了村寨自行处理刑事犯罪行为的权力后，涉及刑事犯罪行为都必须由公安局、派出所等专门机构处理。正是如此，与刑事犯罪相关的习惯法在变迁中断裂，与民事纠纷相关的习惯法在变迁中传承下来。正如苏力一再指出的那样，“现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的‘原生状态’，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造着自己”。
近年来，反排的村规民约的发展变迁明显地表现出向国家法学习和靠拢的趋势，但是又与国家法存在着很大的区别。从笔者的观察来看，以村规民约形式出现的习惯法正在“创造一个不尽同于正式法律的秩序空间”。以下为反排村民委员会村规民约（2000）的部分内容：
第一章  总则
第三条  扰乱社会秩序，妨碍公共安全，侵犯公民人身权利和公私财产，构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任；触犯治安管理条例的由公安机关处理，情节轻微不构成犯罪的按本村规民约处理。
第二章  违反村规民约行为和处罚
第五条  警告、赔偿、罚款由村民委员会裁决，村治安保卫委员会执行。
第八条  未满16周岁的未成年人违反村规民约的从轻处罚，未满14周岁的免除处罚，但应责令其监护人严加管教，并赔偿损失。
第九条  严禁非法限制他人人身自由，或者非法侵犯他人住宅，不准隐匿、毁弃、私拆他人邮件。
    第十三条   提倡尊老爱幼，赡养抚养老人和子女的风尚。
第十七条   提倡科学，破除迷信；积极开展科学种田、科学养殖。非法参与各种非法宗教并影响正常生产和生活的罚款50元。
第十八条   父母或其他监护人应当督促未成年青年接受教育，必须使适龄儿童按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务教育的未成年人辍学。
第二十一条   由于管理不善，牲畜、家禽损害农作物的，由其管理者照价赔偿。
第二十三条   因各种民间民事纠纷当事人一方组织他人强拉对方的牛、马、猪或者其他财物的，除退赔原物或折价赔偿损失外，处以原物总价值3倍以下罚款。村民小组违反前款规定的，处以原物总价值2倍以上5倍以下的罚款。
第三章  处罚和执行
第三十二条   当事人接到处理决定之日起15天内交清款项，逾期一天罚1-3滞纳金。
……
反排的村规民约向国家法学习和靠拢的趋势可以从前文所引的文本中体现出来：(1) 内容方面，村规民约吸收和借鉴了国家许多法律和政策的规定，一些国家法的专有概念如监护人、滞纳金等都出现在村规民约的规定中。(2)形式方面，村规民约的体例安排基本仿效了国家规范性法律文件的形式。其结构按章节排列，第一章总则、第二章内容、第三章处罚和执行、第四章附则，还附有实施细则，与国家法律的形式基本相同。(3)价值观方面，国家所提倡的民族新风尚，如男女平等，反对封建迷信和各种陈规陋习等在村规民约里都有反映。另外，村规民约在很多地方还出现了与国家法的衔接，如在村规民约的总则规定“扰乱社会秩序、妨碍公共安全、侵犯公民人身权利，构成犯罪的由司法机关处理；触犯治安管理触犯条例的由公安机关处理，情节显著轻微的按本村的村规民约处理”。有的甚至直接套用国家法的规定，如第九条“严禁非法限制他人人身自由，或者非法侵犯他人住宅，不准隐匿、毁弃、私拆他人邮件”（《宪法》的规定），第十八条“父母或其他监护人应当督促未成年青年接受教育，必须使适龄儿童按照规定接受义务教育，不得使在校接受义务教育的未成年人辍学”（《义务教育法》的规定）。
同时，村规民约与国家法在某些方面也存在着明显甚至尖锐的冲突：(1)村规民约非法滥设罚款。根据我国《行政处罚法》的有关规定，像村规民约这样的群众自治性规范是无权设定罚款的。可实际上，在各地的村规民约中，罚款是常见的处罚手段，而且罚款使用混乱、罚款金额过高、归属不明确等问题突出。(2)“开除村籍”仍未解决。“开除村籍”是许多少数民族地区沿袭了上百年的习俗，主要是用于当村民不遵守或违反村寨的规矩或习俗在村寨不受欢迎时，由村寨的“寨老”或“该歪”召集村民大会决定，对行为人给予剥夺其在村寨除居住以外一切权利的处罚。“开除村籍”真可谓是一波三折。它由最初的民族习俗发展为民族陋习，在解放后人民政府的直接干预下销声匿迹。又在1987年伴随着各村寨纷纷制定村规民约，它重新盛行起来。村寨强行开除村民的村籍，不仅在一定程度上侵犯了村民的基本人权，而且也违背了社会公德；同时，开除一个村民的村籍，实际上也株连了与他共同生活的无辜家人。这与我国宪法赋予“公民各项基本权利都受国家法律法规的保护，非经法定程序不得剥夺”的规定相违背，与我国法律所确立的“罪责自负，反对株连”的原则发生矛盾。虽然，国家机关长久以来一直在对“开除村籍”进行干预和引导，而且各地的村规民约也明确规定“组织、煽动开除他人寨籍、村籍的，处以100元以下罚款”，但是，“开除村籍”的事件还时有发生。笔者在反排考察时就发现，有一户村民在年初不交筹集款刚被“开除村籍”，这样的话，这户村民在村寨里就丧失了所有的权利，他们不能参加村寨任何祭祀活动，不能享受平等的待遇；在遇到困难时，也没有任何人敢于去帮助和接济他们。因为与他们发生任何关系的人也将会被处以同样的惩罚。(3)村规民约内容和形式繁冗。原来简单明了、通俗易懂、便于记忆的传统习惯法被标榜先进、科学的现代村规民约所取代。有学者说这是时代的进步，是社会的发展；但他却没有意识到自己是站在网络时代的大都市里发表的言论，忘却了他言论的对象是生活在社会最底层，温饱问题没有解决，不识网络为何物，也许连电都没有用上的边远山区。所以说，仿效国家法制定的现代村规民约动辄几十条上千字，要在文化程度并不高的少数民族地区普及是需要时间的。
法律发展理论认为，引起法发生变迁的动力主要来源于社会群体内生和外部压力强加两个方面。习惯法以村规民约的形式出现，是向国家法逐渐靠拢和学习的结果。这种变迁既有外部压力——习惯法在国家法干预下被动调整，也有内生压力——习惯法主动对国家法进行适应。从而一方面使村规民约与国家法之间的差距逐渐缩小，另一方面也使村规民约与村寨其他传统习惯法出现了相互抵触的现象。笔者认为，在我国以“法律移植”和“政府推进”为国家法治建构路径的大背景下，村规民约做出顺应国家法的调整具有必然性，正是由于这种调整才使其在免于被国家法彻底否定的同时赢得了自身发展的机遇。
    3．婚姻家庭方面
在婚姻家庭制度这一块，国家法并没有过多的进行改革，只是改变原有的不符合常识的习惯；而且根据各少数民族的传统文化赋予相应的政策，以适应其发展。所以，反排涉及婚姻家庭制度的苗族习惯法仍具有很浓厚的乡土气息。
   （1）婚姻制度：①择配限制。这是说兄妹禁止通婚。这条禁令不仅是在反排通行，而是在整个苗族中都遵守的习惯。苗族中普遍流传两兄妹通婚的传说。故事的细节各地虽不一致，但基本内容都是对兄妹通婚后果的叙述。笔者在调查中所听到的是这样一段：在洪水泛滥之后，世上的人都被淹没了，只剩下兄妹二人，兄向妹求婚，妹提出了不可能实现的条件，即是同她的哥哥从山顶上各以石磨的一片滚到山谷去，如果两片合拢在一起即可结婚；或兄取一线，妹取一针共投向山谷中，倘线穿入针孔内，妹可答应这个要求。后来都得到实现，兄妹遂结成夫妇。可是生下的孩子却一个个无腿无臂、不言不语的怪物。经过神仙的启示，把生下的怪物砍成若干块，各地抛散，以后就变成了苗族的祖先。从这个故事的精神中，我们可以看出限制兄妹结婚在苗族中是极其古老的规定。②同姓不婚。具体的说，在反排凡属同姓互不通婚。同姓表示同宗，同宗的男女在苗族的传统中是不允许结合的，这个历史是很悠久的。如果同姓开了亲，宗长就会集聚族人到当事人家去质问。这些人到达后，不管对方是否同意，先杀猪宰羊大吃一餐，然后再进行谈判。谈判结果，或当事人大量的杀猪宰羊向族人赔礼；或一方当事人改姓；或捆打当事人一顿后，驱逐出去；或强迫当事人分离。③族内婚制。在很长的一段时间里，反排苗族与其他民族是互不通婚的，即有通婚，也不受舆论的支持。即使现在有所松懈，但由于当地并不是多民族杂居的地区，所以仍是族内婚为主。④民族服饰的限制。苗族人民都爱好自己类型的服饰。他们进行择偶时，一般只限于同种服饰类型。例如距离反排不远的施洞，因为两地的服饰不同，彼此很少通婚。尽管现在已经不再严格限制，但实际上大规模的相互开亲，毕竟还是少见。⑤姨表兄妹不婚。在当地，姐妹二人出嫁后所生的子女互不通婚，这些子女所生的也不通婚，再往下一代就不受限制了。⑥辈分的限制。在当地不同辈分的人是禁止通婚的。凡违反辈分的婚姻是要受到严厉的处罚的，而且一生都会受族人的嘲笑。⑦姑舅表婚的优先权。这是说在当地，母舅家有娶外甥女为儿媳的优先权利。具体操作是，凡家里要许配长女时，必须先去征询外婆家的意见。如果舅父有适当年龄的男孩，有意要娶这个女孩，就得进舅家。除非外婆家表示不要，才得许配他人。如不履行这一程序，就会引起两家的不和，甚至演变为诉讼。⑧迷信性质的限制。迷信在今天的反排还是影响很深的。这种影响是很复杂，很广泛的。比如，苗族放蛊。如果年轻女子被怀疑有蛊，就算其身心毫无缺陷，也没有人家敢娶。还有关于生辰八字方面的信仰也限制了不少青年的婚姻。
   （2）离婚制度：离婚的现象，据说老一辈是很少的，原因是过去有陪钱的例规，即一方提出离婚的就得给另一方钱。而现在离婚已是很平常的事。现在的习惯主要规定：①双方自愿——结婚时所花的费用和礼品均互不赔偿退还。但双方须共同出相应的钱请寨老作证。②男方主动——男方主动提出离婚时，除退还礼品外，另罚牛一头。若女方在离婚前曾被男方乱打，则多罚一头牛作医药费。但在女方怀孕期间或产期，男方不得提出离婚要求。③女方主动——女方主动提出离婚时，男方除不负任何赔偿责任外，并由女方给男方一定的赔偿。若男方知其妻另有情人，可直接制止。如女方坚决要求离婚时，须多赔男方一头牛。④男方另有情人——男方另有情人提出离婚时，则赔牛二头给
女方。⑤女方随人私奔——如女方另有新欢而私奔，并与情人结成夫妻，原夫得请寨老往新夫家质问。新夫要给原夫一定数额的钱和一头牛，作为偿还结婚时的费用。女方在结婚时嫁到原夫家的一切礼品，概不退还。
如果离婚时已生有子女，而由男方提出离婚者，则其房屋、田地平半分；若女方照管子女，这些财产可由女方带走，也可折价付给女方；如是女方提出离婚，那女方是不会得到任何财产的。
（3）继承制度：在反排，习惯法中的继承制度主要是关于土地的内容，一直沿用到现在。父母的田地，由亲生的儿子继承，绝嗣者则由同胞兄弟继承，无同胞兄弟者，由死者亲房叔伯或他们的儿子继承；也有子死父存，而由父承子产的；女儿一般没有继承权。实践中，对田地的具体操作有以下几种方式：①养老田：主要是作为父母的生活费用和丧葬费用。父母死后，由与父母同居的儿子继承。父母不留养老田的，则有兄弟们轮流赡养，并共同负担父母死时的丧葬费用。②长子田：因为长子曾协助父母管理家务，抚养年幼兄弟，故要比其他的儿子分得的多。③姑娘田：按习惯女子一般无继承田地的权利，但也有父母不留养老田或父母死后才分家时，为了给未出嫁的姊妹备办出嫁的衣饰等原因而临时留给少量田地的情况。
 我国宪法赋予了少数民族具有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。这一点在习惯法的婚姻家庭方面得到了很好的体现。在反排，婚嫁、丧葬、继承等仍然保留着浓厚的民族特色，只有当这些习惯法触动到了国家权力或与国家法发生对立时，才会有“驱逐”，“否定”行为的出现。
   （二）纠纷解决的制度和方式
反排自清初以来就形成了本民族习惯法和族规族约，用来约束本民族和本村寨村民的行为，自然而然的，就拥有一套与之相对应地完备的纠纷解决方式和制度。这种方式和制度虽非国家正式的纠纷解决方式，但在本民族里却是神圣不可侵犯的。即使目前属于传统纠纷解决方式的民间权威已遭到了国家权威的取代，正在面临着逐渐消失。但是，在特定的地域、特定的时空条件下，“民间权威确定还能扮演主要作用，对于地方社会秩序、公正和权力平衡起主要引导作用。”
1．纠纷解决制度的演变
当新中国的人民政权组织在反排设立后，当地的纠纷解决制度有了很大的发展。首先，纠纷解决的制度和方式发生了很大的变化。一些与地方统治政权直接相关的解决主体，如土司和其属官以及由其任命的“寨官”完全退出了历史舞台；一些由民间社会自然演化而成的解决主体，如“该歪”，寨老，家族长等随着新政权的建立失去了往日的权威地位，只对一小部分民间纠纷仍保留着有发言权；而那些直接与新政权密切相关的组织和个人，如村民委员会及其下设的调解委员会、调解小组以及调解干部由于获得国家的协助和支持在解决民间纠纷方面，起着越来越重要的作用。其次，国家机关、机构和法律已成为解决当地民间纠纷的重要力量，它不但可以直接介入当地民间纠纷解决，而且强行禁止了民间一些非正式的解决纠纷制度和方式。
2．纠纷解决的制度和方式
目前，反排的解纷制度和方式中，属于习惯法的非正式解纷方式主要有：
（1）寨老。在当地称之为“该歪”。寨老制度是一种功能多样化的传统政治制度，政治、经济、法律、宗教、道德教化在寨老制度中是合一的，寨老统治的合法性基础在于传统的延续和遵从。寨老是由寨子中年高德望的男性组成，主要是行使管理村寨公共事务的权力。这些人通常是村寨中德高望重的老人，也是本村的知识分子。新的权威主体（从过去的互助组、合作社和人民公社到现在的村小组、村委会和乡镇政府）在村寨中的确立，尽管从根本上取代了寨老的地位，让其日益远离了村寨政权的核心地域，但是对于村寨中的一些公共事务，他们至今仍发挥着或大或小的作用。
 寨老在解决纠纷的方式上没有固定的形式，只是在所引用的规则方面，更多的是本民族的一些风俗习惯，而非国家法律。
（2）家族长。家族长处理的民间纠纷主要是一些婚姻家庭纠纷，纠纷的当事人也通常是同一家庭或家族的成员。在解决纠纷的方式上，主要采取的是做思想工作的方式。也就是说，家族长在解决纠纷时会更重视“诸如便利与效率这样的问题，而不是公正与过错。”
   （三）社会功能
    事物是一分为二，具有两面性的。反排现存的苗族习惯法及其纠纷解决制度和方式在实践中，存在着积极和消极的社会功能，任何一个方面的作用都是不可忽视的。
    1．积极性：
   （1）习惯法较国家法更适合当地实际，而且程序灵活，极富弹性，实施成本低廉。在广大的少数民族地区，民间的一些传统的习惯法和其解纷机制往往是自然形成的，以服务村民为目的，与当地的经济、社会、文化密切相关，实施时村民更容易遵守和接受。而且，解决程序和方式非常灵活，有些纠纷在田间地头、屋里舍外、在拉家常中、在喝酒吃饭中就能解决，非常简便和廉价，支付的费用也往往是象征性的，如几元钱，几个鸡蛋，一两斤酒等等。当事人既不会花费过多的时间和精力在纠纷解决上，也不会因此而背上沉重的经济负担。
   （2）纠纷解决者多为通晓本民族历史文化和风俗习惯的民间精英，比法官和行政机关中的官员更能满足当事人对公平、正义的需要。由这些人解决纠纷，最容易获得村民的认同，因为只有具备了必要的“地方性知识”的人才知道村民所讨的“说法”是否合理，并做出正确的判断。
   （3）当地的解纷方式不像诉讼那样采取尖锐对立的攻防手段解决当事人的纠纷，而是采取一些有利于维系双方当事人之间感情的方式来解决纠纷。这样做法的好处是避免了当事人双方的决裂，有利于人际关系的维持和发展。这是“熟人社会”的一大特色。
    2．消极性：
   （1）由于一些方式缺乏必要的规范性和程序限制，加上没有自己的监督措施，纠纷的解决很容易受到一些因素，如血缘关系等的消极影响，甚至破坏。解决的结果也缺乏法院裁决和调解所具有的可预测性和确定性。
（2）解纷的结果往往是一种无原则的折中主义的体现。由于纠纷的解决主体所行使的调解权不具有国家主权性质，只是来源于民众的信赖和认可。这些人在解决纠纷时多是遵行“和事老主义”，缺乏必要的主见和原则性，有时候甚至还严重违反了国家法律。
（3）当地的习惯法及其解纷制度和方式只适应简单的农耕经济，与现在发展迅速的地方经济不适应。尤其是简陋的程序安排使其很难解决复杂的纠纷。
 

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