对反排苗寨苗族习惯法的发展分析研究
对反排苗寨苗族习惯法的发展分析研究
自文明时代以来，人类秩序既因国家法而成，亦因民间法（习惯法）而就。但是，传统的习惯法一直以来没有受到应有的重视，法学研究主要以国家法为对象。然而，即便是传统，也是活生生流动着的。中国社会里，“法制的运行历来都存在国家统一法制和民间法制两条并行而居的道路”。
（一）苗族习惯法与国家法关系
对于国家法与习惯法关系的争论，理论界一直以来都是没有定论的，主要有对立说、二元说、统一说和一元说。在笔者看来，对二者关系到底如何的争论是没有必要的。因为，造成二者关系争论的战争是由于研究者所立足的角度不同。具体说来，若研究者站在习惯法向上看，其结果一定是对立、二元的。因为他们所观察到的是习惯社会中秩序的独立性与国家法被轻视和规避的现象。国家法在国家司法机关——法院中也成为对当事人来说仅是最后的确立准则和威慑力。在反排当地，法官在民事案件中往往把不同的方案告诉当事人，让当事人选择，当不能产生可以让双方都能接受的解决方案时，国家法才出现。这当然造成国家法与习惯法的对立和二元结构。若研究者站在国家法与习惯法中间看时，他们必然相信——存在就有它一定的合理性。国家法过去不是、将来也不可能是社会秩序唯一的规范基础，它无法以其“普遍国家意识”去解决充满“地方特色”的乡土纠纷，因此需要习惯法的合理存在。这当然造成了国家法与习惯法的统一结构。但是，当研究者站在国家法的角度来看时，习惯法是根本不存在的，即使存在，也是不可能与国家法对抗的（在效力上）。因为任何通过习惯法解决的纠纷都可以在国家法面前被消灭掉，只要有纠纷一方不接受习惯法提供的解决方案时，他都可以到法院里得到国家法确立的准则下提供的相关解决方案。所以说在国家法面前，习惯法可以忽略。正如梁治平所形容的“从国家的立场看，多种知识和多重秩序并存的情形是令人担忧和难以接受的”，所以国家法在被“引入（乡土社会）之初就含有浓厚的改造民间法的冲动”,结果,国家法也达到了自己的目的,在几十年里凭借国家权力的强行推进,深入到中国社会的基层,决定着习惯法的生死大权。
国家法与习惯法之间的博弈从来没有停止。国家法从来没有丧失过对习惯法的影响力，习惯法也从来没有停止过对国家法的回应。要以何种态度对待二者之间时而激烈，时而温和的较量呢？吉尔兹曾经说过“比较法研究得出的任何结论，必须是关于如何处理差异而非消灭差异”。笔者认为，由于国家法无法彻底解决自身在少数民族地区实际生活存在的漏洞和遗憾，故其是无法在短期内彻底取代习惯法。但是，可以通过对二者之间关系的研究，寻求良方妥善解决存在的冲突和矛盾，形成和谐共存、共同发展的局面。
在这里，笔者认为，对于国家法与习惯法关系的调适，可以借鉴日本学者千叶正士提出的解决方法“要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些（官方法）以便与固有法相适应，要么就是在实际应用中将不能互相适应的固有法和（官方法）的各自管辖范围分开，即从中将固有法作为与法律无关的东西从官方范围内驱逐出去（固有法指起源于一个民族固有文化的法）”。
（二）在少数民族地区是否强行推进国家法
实际上，中国的国家法从一开始就带有很浓的洋墨水味。为什么这样说呢？因为，首先它不是中国本土生长起来的，不是本土秩序自身嬗变下的衍生物，它是从西方移植来的；其次，我们现在的政治体制或说法律运行机体与法律内在机体不完全是一个移植源。因此才产生了国家法和习惯法的冲突现象。而在法律制度自生而成的西方发达国家，当然在其本土上不会存在明显的国家法与习惯法的冲突现象。习惯法，在当代中国就是传统中国的法律秩序的本土资源，它过去是国家法的组成部分，现在成为习惯法独立于国家法，存在于社会规范秩序中。
一个移植来的国家法以主人翁的身份建构起了中国官方的法律秩序，而一个本土资源的习惯法却被排挤在国家法律秩序大门之外。这是何等令人深思的问题。在国家法已占统治地位的局面下，只要不侵犯国家法的最基本枝叶，容许更适合民族地区发展的习惯法在自我空间里合理作用，这样的模式不是更能促进社会的全面发展吗？“乡土生活（始终）是富于地方性的”。尽管国家对于少数民族地区进行了不懈的现代化改造，其乡土性仍然存在。同时，国家法调整“对象永远是普遍性的……法律只考虑……共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别人、（地方）以及个别的行为”的特性，也应迫使国家法在少数民族地区的推进放慢脚步。故笔者认为，在少数民族地区是不应强行推进国家法的。在当地当时简单的农耕经济、独立的人文环境、封闭性强的社会意识等因素下，强行推进与当地习惯法冲突的国家法，最后只会得不偿失，适得其反。其实，当少数民族地区的经济、文化、社会与国家法的生存环境相匹配，那时候，不需要“强行推进”这个费时、费力、费财的环节，习惯法会因其没有生存空间而自然而然地被国家法所取代。
“民族地区习惯法的存在，是一种普遍的现象。它代表或满足了一定区域、一定人员的法律要求，有其合理的价值和自下而上的时间、空间基础，在法律不健全、不完善的初级阶段，必须重视习惯法在调整民族关系上的重要作用，允许习惯法作为一种可行的过渡机制，与国家法一道并行发挥作用。法律运行的实践告诉我们，法律的组织实施是个复杂的内化过程，仅有法典是不能产生功能和效率的，在人们的文化素质、法律意识、社会条件没有达到相当程度的`时候，强行推行法律往往只能适得其反。民族习惯法的存在，是国家制定法的‘延伸’部分和重要的支持系统”。正如勒内•达维德所说：“为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充，因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明。”“在一个社会控制的大系统中，各类规范的功能界限并不是泾渭分明、各自独立的，而是经常互相交叉、共同协作的，它们分别从不同的角度表明，人们向社会提出强制程度不同的要求。因此，过分倚重于国家法律的控制手段，轻视习惯法的作用，社会控制机制就会失衡，不利于圆满解决问题。民族习惯法的存在，丰富和弥补了国家制定法控制机制的不足，成为一种有效的弥补手段和协调方式”。