对商标反向假冒行为概述

对商标反向假冒行为概述

对商标反向假冒行为概述
（一）商标反向假冒理论的发展
商标反向假冒的概念源自美国1946年的兰哈姆法。该法第1125条第127款在界定这一行为时的一组词是“Reverse Passing off”，字面的意思是“相反的骗卖”或“颠倒的骗卖”。但是美国法院判例从1918年起，英国的法院判例从1917年起，就把“反向假冒”视同“假冒”加以制止。在反向假冒学说的发展过程中，判例法发挥了巨大的作用，推动了反向假冒理论的不断发展演变。1929年第七巡回法院的一个判决直接地切中要害：在联邦电力公司诉福来克斯努姆案中[1]，被告为原告制造的商品提供服务，在一次服务中，被告将原告的商标换成了自己的，这就意味着被告制造了商品。法院认为：被告的虚假表述已构成了普通法中的不正当竞争。案件贯穿了一个普遍问题：被告从他人制造的商品中获得商誉，通过不是他创造的商品，虚假地获得信用，对公众说谎。这种行为具有明显的不公平性，属于不劳而获。这种虚假的商誉违背了我们基本的公平理念，法律必须予以干预，以解决那些利用他人商品来建立自己商誉的问题。美国法院从众多干预形式中选择了反向假冒理论。
广泛接受反向假冒之诉大约是在1980年。因素有二：第一因素是深受1977年对于法律重述的文章的影响。学者们对那个时期的案例予以分类和重述，特别是对因虚假信誉而可能导致损害的讨论，继续影响着今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯诉莫托诺案[2]中的观点。史密斯是一个演员，在一部电影中扮演一个角色，发行者将史密斯的名字从电影序幕和广告中抹去，而换成另一名演员的名字。非常悲痛的史密斯提出了几项请求，法院按照兰汉姆法的第43条第2项支持了原告，认为替换构成了“错误说明或虚假表述”。虽然，史密斯案不是承认反向假冒的首例，但法院的深入分析颇具影响力，随后为各个法院所采纳，法院开始将反向假冒之诉适用于各种不同情形。如同史密斯案中的原告，许多作者或艺术家在不能辨认其作品时，就提起诉讼。法院将此理论，不仅适用于电影，而且还适用于书籍、歌曲、图纸以及其他艺术作品。许多案件已经认同：不管是再次销售还是销售类似商品，商品的设计者或制造者，都可以反对虚假表述商品来源的竞争者。
2003年6月2日，美国联邦最高法院就一件涉及反向假冒的案件——德斯塔公司诉20世纪福克斯电影公司案做出裁决。[1]法院在对兰哈姆法第43条(a)项进行技术性分析的基础上，将商标法与专利法和版权法的各自职能进行对比，进而对反向假冒原则的适用做出了新的解释，引起了各界的广泛关注。联邦最高法院在把握商标法、专利法和版权法各自宗旨的基础上，明确了反向假冒原则适用的合理范围。“商标法的目的在于保护消费者免受欺骗；而版权法的目的在于保护作者的独创性。独创性不是商标法关心的问题，而版权法本身也体现了权利人与公众的利益平衡——权利的期限性。保护期满进入公有领域的作品不仅不受版权法保护，也不能以商标法为‘挡箭牌’寻求法外利益，不能利用商标法中的理论禁止版权法己明确允许的行为”。[2]
（二）商标反向假冒的概念
要了解商标反向假冒，首先得知道什么是“商标假冒”。所谓商标假冒，指未经注册商标权利人许可，在与其核定使用商品相同或类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。按照国外学术界的观点，商标假冒行为分为显性假冒（express passing off）和隐性假冒（implied  passing off）。显形假冒，是指假冒者在未经商标权人许可的情况下，擅自将与商标权人享有专用权的商标相同或相似的商标在自己制作或销售的商品上使用，从而隔离了商标权人的注册商标与其贴附的商品在思想上的关联性，破坏了注册商标的最基本的识别区分功能，因而构成一种典型的商标侵权。隐形假冒是指假冒者利用他人享有专用权的商标引诱消费者，向消费者出示的是他人享有商标权的商品货样，但实际出售的商品却是自己的产品。这种行为使他人享有专用权的商标与假冒者的商品之间建立起了不正当联系，从而阻断了他人注册商标与其所贴附的商品在思想上的关联性，因此构成侵权。
在这其中，显性假冒又可分为“正向显性假冒”（例如甲擅自将乙的注册商标使用在自己出售的商品上）和“反向显性假冒”（例如甲购买乙的商品，然后更换上自己的商标出售），隐性假冒又可分为“正向隐性假冒”（例如甲向买主出示乙的货样，但实际出售自己的商品）和“反向隐性假冒”（例如甲购买乙的商品，然后在无任何标识的情况下出售，使人误认为乙的商品来源于甲）。我国《商标法》并没有关于显性假冒和隐性假冒的划分，上述“正向显性假冒”实际上就是通常大家所说的假冒行为，而“反向显性假冒”即《商标法》第52条规定的反向假冒——未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。
（三）商标反向假冒行为的构成要件
从我国《商标法》的规定来看，反向假冒行为包括三个要件。
第一是行为人未经商标注册人同意即擅自更换商标，这是商标反向假冒的最基本的构成要件。这里需要引起注意的是，关于原商标权人的商品识别认定问题。在一般情况下，商标反向假冒只是改变原商品的标识而使之成为制假者的产品，至于商品本身的性能或形态是不予变动的，也就是说在物理形态上这两个商品是“同一”的。然而，在现实生活中，商标反向假冒行为人的侵权行为隐蔽性更强。他们会对用于假冒的商品进行增删或修理，以隐蔽其侵权故意。在其对商品修理或添加的过程中，虽然也加入了自己一定程度的劳动，但他们对原告的商品的修理或添加，从物质形态的角度，并没有也不可能使原商品达到成为另一种产品的程度，所以，其“修理过的产品”仍然是原商品。从行为人的侵权故意的角度，侵权人所采取的修理或添加的措施也不过是对其假冒行为的一种掩饰。因此，商标反向假冒的产品既包括被假冒的原样商品，也包括对原商品进行“修理过的产品”。[1]
第二是行为人有将商标注册人的注册商标更换为自己的或他人的注册商标的行为。擅自更换原商品上商标的行为是被告虚假表述商品来源的表现，这种行为会引起消费者对商品及商标认识的混淆。反向假冒者往往利用自己具有较高知名度的名牌商标替换商品上知名度相对较低的原商标，以达到降低商标权人的商品的市场份额，同时扩大其知名商品的市场占有量的目的，这是典型的“低买高卖”行为。值得注意的是，用来替换的商标也可以是知名度低于原商品的商标，这样做的目的则是为了利用知名商品的质量品质来为自己的商标赢得市场信誉，此种行为往往会是“高买低卖”。此外，还可以是同等程度的商标之间进行更换，侵权人如此一来可以降低原商标的市场影响，淡化了原商标的识别性。
第三是行为人有将更换商标的商品又投入市场的行为。商标侵权行为损害的是商标在商品流转中所体现的功能，以及商标权人在市场上因使用其商标而获得的利益。所以，如果行为人是商品的最终消费者，他仅仅是去除所购商品上的商标或更换其所需的商标后留做自用，而不再投入市场，那他对商品的任何处分行为均不会构成对商标权能的损害。因此，商标反向假冒的构成要件中要求侵权人必须将去除或更换商标后的商品再次投入市场。在这里要对“投入市场”做广义的理解，不能仅仅理解“投入市场”只是“销售”行为。商标反向假冒行为人如果还未来得及将商品销售，而他却做了广告或其他媒体的宣传活动。消费者通过这些宣传活动获得了商品信息，而这些信息又都会成为消费者购买商品时的参考因素。因此，尽管商标反向假冒者还没有进行实际的销售活动，但他们的宣传活动已经表明了将要销售所宣传商品的意图。并且已经对商标权人通过商品传播其企业商誉，巩固其商标价值的权利造成了损害。故任何将商品重新纳入到流通过程中的行为，都应该包括到“投入市场”中。
 

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