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董事及高级治理者责任保险与我国证券民事责任
目次一、董事及高级治理者责任保险的内涵
二、董事及高级治理者责任保险在现阶段的效益
三、董事及高级治理者责任保险本土化的建设性意见
证券市场自诞生之日起，证券违法行为就如影相随，挥之不往，就连当今证券市场监管体系相当完备的国家也概莫能外。据美国联邦贸易委员会、联邦调查局以及该国证券治理部分和有关专家估计，美国每年仅在投资领域发生的诈欺行为就涉及金额在100亿到400亿美元之间。[1]与美国相比，中国证券市场的资金规模无疑要小很多，但是在中国的上市公司当中已经和正在发生的证券违法行为，无论从其涉及金额占整个国内证券市场的比例，还是从其对本国资本市场的破坏性来说，恐怕都要比美国来得严重。证券违法行为之所以愈演愈烈，与违法行为的均匀机会本钱畸低有重要关系。因此，鉴戒他国经验，对证券违法者课以严格的民事赔偿责任，对受害者给予公道补偿，既是维护公平正义、维系公众信心的要求，更是保证我国证券市场乃至国民健康确当务之急。[2]当前，法学界对证券民事赔偿责任的性质、构成要件、方式的讨论正趋热烈而深进，有关法院已经开始受理因上市公司虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，相信在不久的将来，一批上市公司、券商、师事务所等机构和在其中任职的治理者将面临巨额的民事赔偿责任。然而届时非常可能出现的一个是,违法机构已经把从证券市场召募或骗取的资金挥霍殆尽，而机构治理者个人的财力有限，胜诉的投资者手握一纸无从执行的判决书，成为实际上的败诉方。
如何在维护程序正义的基础上，完备对证券投资者的实体权利救济，终极体现证券民事赔偿机制的价值?人们想到了保险。 王保树教授以为，国外的董事责任保险值得引进，即由董事等向保险公司交保险费，待董事赔偿责任发生时，除因董事故意行为所致外，由保险公司支付赔偿金。[3]2002年1月7日，中国证券监视治理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布的《上市公司治理准则》第39条规定：“中国境内的上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险。” 保险业反映神速，短短16天后国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”就由中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险团体合作推出，万科股份有限公司董事长成为该险种的首位被保险人。不久，国信证券红岭中路营业部与中国人民保险公司深圳市分公司签订“券商责任险”，成为我国首家为客户投保该类险种的券商。[4]据先容，今后该营业部的客户在投资过程中时，如因券商工作职员疏忽或犯罪分子利用伪造、变造的相关单证、身份证件而遭受损失时，都将获得中保公司的赔付。另据报载，2002年3月25日，湖南部分会计师事务所与人保公司签定“注册会计师职业责任保险”协议，约定各参保会计师事务所每年向保险公司交纳十万元以上的保险费，一旦发生因会计师疏忽、过失等造成赔偿的事件，保险公司将付出单次最高500万元，总额不超过1000万元的赔偿金。这一系列事件引来好评如潮，很多人以为责任保险的引进为证券民事赔偿提供了“保险”，为保险业拓展了商机。但是同时也有人担心，由上市公司来为董事责任险投保会导致公司的决策者在权利与义务的关系上不对称的逻辑结果，这会使资本市场和股份公司本身所应有的财产制衡与利益制衡双重弱化，成为制约我国企业家市场形成和发展的重要因素。[5]
责任保险对于我国的证券、保险行业来说是一个新生事物，法学界对其鲜有深进评介。因此，有必要对职业责任保险在西方发达国家语境下的的法律含义进行分析，然后结合我国本土法律环境资源和上市公司的发展现状评估引进上述各类责任保险的实际效益，以期得出完善我国证券民事赔偿制度的建设性意见。
一、 董事及高级治理者责任保险的法律内涵
职业责任保险(Professional Liability Insurance)在西方国家是一种涵盖面十分广阔的保险种别。其中，董事及高级治理者责任保险（Directors＆Officers Liability Insurance）可谓是职业责任保险项目下最重要的子险种之一。这种保险形式的重要性之所以日渐提升，最主要的原因，是在有关案件的赔偿中，除公司、个人之外引进了第三方气力。该险种的险费通常由董事及高级治理者供职的公司（也可能是其他形式的营利或非营利组织，下同）负责缴纳，保险合同的承保方式、理赔方式、费率厘订等具体事宜因保险公司和投保公司的不同情况以及当地法律的具体规定而有所差异。但是就其总体特征而言 ，对董事及高级治理者责任保险可以定义为：当董事及高级治理者任职期间因被指控工作疏忽（Negligence）或行为不当（Misconduct）(其中不包括恶意、违反忠诚义务、信息表露中故意的虚假或误导性陈述、违犯成文法的行为)而承担赔偿义务时，由保险人在保险合同约定限额内支付保险金的保险形式。例如，投保了该险种的M公司的董事A对于其公司某项产品的市场远景作出过于乐观的公然评价，M公司的股东B于是向经纪人撤销了出售M公司股票的通知，但后来的事实证实该项产品的质量非常糟糕，M公司股票价格大跌，B遂向法院提出指控，要求A承担不实陈述的赔偿责任。假如诉讼中能够证实假如A的陈述是善意的，那么A的赔偿责任将可以由保险公司赔付。此外，假如董事及高级治理者与其所在公司约定在特定情况下由公司代其承担赔偿责任，但公司无力代为赔偿或者该约定为法律所禁止时，保险公司也可以根据约定代投保公司对其赔偿。这些赔偿的范围包括损害赔偿金、判决书确定的金额（不含罚金、罚款和惩罚性损害赔偿金），和解赔偿金，以及相关的调查、指控、辩护等诉讼程序所需之用度。保险受益人并未特定为公司股东，因此，凡是对公司及承担其连带赔偿责任的个人享有一定原因所产生之债权者，皆可为保险受益人。
保险公司的赔付的条件条件是董事及高级治理者必须履行以下义务：
遵章遵法-------遵守公司章程及附则,遵守有关法令；
忠实------追求公司利益最大化；
勤勉------需以一个理性人在同样情况下可能采取之行为方式行为；
善意――董事及高级治理者应在全面占有信息的基础上善意行事。
无论是个别董事及高级治理者，还是全体董事，无论是作为还是不作为，只要违反上述义务，或者从中获取不法利益、好处、酬劳，或者是蓄意、欺诈或犯罪的行为其所导致的对公司股东的补偿只能由其个人承担。另外，有的保险条款还对人身损害、环境污染损害赔偿责任等作出了特别排除。不过，保险公司有义务支付董事及高级治理者为对指控其非法牟利和欺诈而进行辩护所需的用度。另外，假如被保险人对某一可能遭受的损失在投保之前就已经知晓，那么该损失就不在赔偿之列，这被称为“已知损失不赔原则”（Known Loss Doctrine）。但是，从美国各法院在运用这条规则的情况看，具体的标准和判决结果差别也很大。例如，有的法官以为，已知损失不赔原则并不必然适用，除非被保险人投保伊始就对第三人的损失负有损害赔偿责任。[6]
董事及高级治理者责任保险合同对被保险人的义务还有一项非常重要的规定，即通知义务。与一般保险法意义上的通知义务有很大不同，它要求被保险人在保险期间内，假如留意到有理由预计可能引发索赔的事实和情况是，应当将这些事实和情况、预计发生索赔的理由、涉及确当事人等充分的细节及时书面通知保险人。随后若果真发生如被保险人统治的索赔请求，则该请求视同在通知时发生。[7]也就是说，被保险人在履行上述通知义务后，即使索赔请求实际发生在保险期间逾期之后，保险人仍将提供保险。美国的判例法表明，模糊、概括的通知不能视为有效的通知。[8]有些保险公司与投保人约定了为期一年的延展通知期间（Extended Reporting Period）,在此期间内通知的索赔请求假如是针对保险期间届满之前被保险人的不当行为提出的，则仍属保险范围。有的保险公司规定保险期间有一定的溯及性，有的甚至规定只要保险合同存续，董事及高级治理者任何时候的不当行为均在保险之列。
此外，有的保险公司对董事及高级治理者责任保险的内容进行扩充，开办了多种二级子险种，主要包括：
(1)非盈利组织保险 (Non-Profit Edge) 该险种不仅保护董事及高级治理者,而且保护该组织所有的受托人、志愿者、雇员(是否领取薪水在所不计)，该组织委员会确当然成员，同时，还包括该组织自身(在一般的董事及高级治理者责任保险中，公司仅是投保人，但不是被保险人和受益人)。
(2)利益保险或谓信托责任保险(Pension Edge
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