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关于构建我国善意取得制度的几点意见
Several thoughts on Forming the Systemof Procurement through Goodwill
[摘要] 本文通过对善意取得制度产生的背景的剖析，考察了世界主要国家的相关立法规定，结合我国立法的有关规定，提出了在我国进一步确立和完善善意取得制度的几点意见，并明确了确定善意取得的一些标准以司法实践时参考之用。[关键词] 善意取得 积极观念说 消极观念说 意思主义 以手护手 交易安全 公示公信
一、概念及其产生背景
“善意”一词最早源于拉丁文bonafides，意为“不知情”，现代民法中的善意即是由此引申而来，是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。
善意取得，又称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有之财产转让给第三人以后，假如受让人在取得财产时出于善意，即依法取得该财产所有权，原财产所有权人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。
在法律上，对于善意如何确定，各国法律规定并不相同。《日本民法典》第192条明确规定“善意并无过失”时，受让人方可适用善意取得；《德国民法典》第932条规定：“受让人明知或因重大过失而不知动产不属于让与人所有者，即为非善意。”在学理上，有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张。“积极观念说”要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，即根据让与人的权利外缘而信赖其有权利实像的熟悉，这样才能以为是善意。“消极观念说”则要求受让人不知或不应知转让人为无处分权即可。在我国既不应采用“积极观念说”，要求第三人确信转让人有处分权，从而使第三人实际调查、了解转让人为真正的权利人，这样的结果使交易本钱过高。也不宜采用纯粹“消极观念说”，使第三者在进行交易时不负任何留意义务。而应将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利，即按一般人的知识及判定并结合受让人的专业知识，受让人在进行交易时仍被要求应尽到足够的谨慎留意义务。
古罗马法彻底地贯彻“意思主义”，奉行“任何人不得将大于其自己所有的权利让与他人”的原则。侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物的返还请求权。罗马法学家把它称为“人对物最完全的支配权”，所有人得排除他人在其所有物上为任何行为，“ 我发现我的财产时，我就收回。”所以一般以为，善意取得制度起源于日耳曼习惯法上的“以手护手”或“一手还一手”原则。这一原则意指财产的权利人在财产被他人无权转让的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对财产的受让占有，其有转移所有权的效力。
善意取得作为一项真正切实可行的民事制度在各国法律体系中占有一席之地,则是在大规模的资本主义商品经济得到蓬勃发展，伴随着资产阶级革命胜利之后的民事立法开始的。其中，最具代表性的是法国民法典、德国民法典的规定。法国民法典完成了善意取得由习惯法到成文法的转化过程，而进一步得到完善的则是德国民法典完成的，它明确指出了善意取得的适用范围，明确了善意的判定标准及相关的其他题目。 二、确立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在对特定类型的非正常利益变动做出价值判定，进行利益衡平，是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。从本质上看，善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全，为何各国还要争相完善此项制度呢？必要性主要表现在：
(一)保护交易安全，进步交易效率
交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，若没有善意取得制度维持现成的财产占有关系，则任何一个进进市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需要对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除转让人无权处分的可能，或者在购得财产后还要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，一方面，这势必大大增加交易本钱，滞缓交易进程，影响社会经济效益；另一方面，在很多情况下也不可能，从而阻碍社会交易流转的正常进行。
(二)促进商品流通，实现物尽其用
在市场经济条件下，产品成为商品被夜以继日地大量生产，我们生产生活中的大量物品都可以从市场上获取其替换品。物之脱离原权利人流转至善意第三人，从某种程度上讲，该物对第三人的边际效用更大，有利于整个社会福利程度的进步。在这一背景下，两利相较取其大，不如以牺牲静的所有权的安全来保护动的安全，使善意受让人取得物的所有权或其他权利而继续其对物的利用更有效用，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。
(三)彰显老实信用和公平的原则精神
顾名思义，善意取得制度只保护交易中善意当事人的利益，对恶意当事人的利益则不予承认，拒尽保护，同时也增强了原权利人的责任感。由于在非法转让关系中，原所有人在交付财产之前对占有人的品行考察不够，交付财产后对占有人行使占有权的行为监视不力，或对财产保护不当，才使占有人非法转让财产的目的得以实现。原权利人完全有可能采取各种有效措施来防止对物的无权处分，因而他应当对其能够控制的风险承担责任。当然，保护善意第三人并非尽对有损原权利人的利益，在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，物已灭失，而且一旦物品系不可抗力灭失的，以保护静的安全为条件，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。善意取得制度恰好衡平了原权利人和善意受让人的利益，信守了公平的观念。
三、我国立法规定与其他各国相关立法的比较
对于这样一项重要的民法制度，我国民事立法迄今为止尚未有较为完善和系统的规定，但却有零星的思想火花散落于各种法律规范之中，不过离一套确定、完备的制度还有不少间隔。
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干题目的意见》（试行）第89条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的正当权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”对于这一司法解释，很多学者给予了积极的评价，也有不少人以为它以司法解释的形式在司法实践中建立了善意取得制度。
对于善意取得制度，根据取得的客体性质不同划分，主要分为动产的善意取得和不动产的善意取得。
（一） 动产的善意取得制度
动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可，无可非议。一般而言，
法律答应自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。
(1) 禁止和限制流通的动产
善意取得的主要目的是为了保护交易安全，促进财产流转，其条件是这些财产能够在市场上自由流通。假如转让的财产是法律禁止和限制流通的，如毒品、剧毒物、爆炸物、倒卖国家不答应自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等，其交易行为本身就是违法的，不能适用善意取得制度。
(2) 须登记才能转让所有权的动产
有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续，提供相应证实，法律关系才能生效。因此，通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。
(3) 被查封的财产
财产被查封后，当事人的处分权受到限制，如将财产转让他人，将破坏查封的效力，属无权转让。因此，第三人即使是善意，也不应取得所有权。
(4) 无偿取得的财产
善意受让人取得财产可能是有偿的，也可能是无偿的，但从商品流通的整体而言，尽大部分是等价或有偿的，无偿转让只是例外情形，善意无偿占有他人财产的人将财产返还，一般无碍商品交易的安全和财产流转，更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害，因而，无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。
(5) 某些具有人身性质或重大感情价值的财产
就一般而言，原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿，但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产，除非善意第三人回还，否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言，他也没有理由非拥有这些财产不可，他可通过替换或赔偿回复损失，故此类特殊财产不能适用善意取得制度。
(6) 赃物和遗失物
关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度，法学界争议颇大，很多学者出于道德上的考虑，否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者以为，尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同，但在转让给善意第三人时，仍属无权转让，法律对第三人的态度应该是相同的。
对一般大众而言，在进行经常***易活动中，判定让与人是否是真正权利人已属不易，更何况判定财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形，受让人根本无法辩明其来源，若在法律上作出不同的规定，则缺乏客观的依据。因此，为增加人们交易时的安全感，对于有偿取得的财产，无论其来源如何，均应一律适用善意取得制度的规定。
另外应该说明的一点是动产的善意取得制度是跟民法上的占有制度相对应的。若转让人在跟受让人达成转让的协议后财产还未被交付前就已被原权利人发现，即转让合同生效后善意受让人尚未实际占有该项财产，则此时善意受让人对该财产所享有的仅仅是债权，原权利人可凭借所有权大于债权而取回该项财产。
（二） 不动产的善意取得制度
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干题目的意
见》（试行）第89条的规定被以为是我国立法中关于不动产适用善意取得制度
的规定。关于善意取得制度适用于动产交易，各国立法均不持异议，但是否亦行之有效地用于不动产交易，各国民法则规定不—。理论上主要有以下两种意见：
一种意见以为，不动产建立有登记制度，交易上不致误认占有人为所有人，故不适用。
另一种意见以为，不动产交易中，也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分题目，那么第三人也同样存在是否知情即是否为善意的题目。假如不动产交易中的第三人取得不动产时为善意，则从保护善意第三人，维护交易秩序的目的出发，应当答应在不动产上可成立善意取得。
本文倾向于后一种意见，以为不动产物权应当适用于善意取得制度，其依据在于：
首先，不动产的善意取得制度是以物权的公示公信制度为基础的。
在我国目前还存在很多的瑕疵登记，如：
（1）不动产共同共有关系中,不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下;
（2）因登记机关工作职员的过错而造成的错误登记或错误涂销。国家的有关规定固然在一定程度上可以保障物权及物权变动之真正状态,但是个别疏漏和错误也在所难免,尤其是在我国,登记机关、登记程序等方面还很不完善的情况下这种错误的出现更是无法避免。瑞士民法典973条规定:“出于善意而信任不动产登记薄的登记内容,因而取得所有权或其权利的人均受保护”。这种规定值得我们鉴戒;
（3）变更登记迟延,如已登记的不动产物权由于无行为能力、欺诈等理由而无效和撤消但登记尚未涂销;
（4）虚假登记。这种情况在我国比较普遍。比如实际购买人出于种种原因将所购买的房产登记于亲戚朋友名下,尔后被转卖于善意第三人，出于维护交易安全和善意第三人,其房产权仍应由该善意第三人享有;
（5）依法律规定取得不动产物权,但尚未办理登记,如征收土地手续已经完毕,但未为所用权转移登记。
（6）当事人利用登记工作职员的不正当关系,违法进行不动产登记变动从而擅自处分了他人的不动产。既然不动产交易也会因登记错误、未登记的原因发生无权处分题目,那么第三人也同样存在是否知情即是否善意的题目。假如不动产交易中第三人取得不动产是出于善意,则从保护善意第三人,维护交易秩序的目的出发,应当答应第三人获得不动产的所有权,所以应当建立不动产善意取得制度。
另外，在我国不动产登记制度目前还很不健全,除了土地、房屋、重要建筑物外,相当多的不动产未建立起不动产登记制度,这些不动产的买卖也很普遍,但这种情况不能一概承认不动产的善意取得，缺乏登记就使该不动产的权利处于一种不确定和难以查明的状况，其处分权处于一种受限制的状态，不应简单地凭善意取得。
作为不动产的登记制度，其目的就是向社会公众宣示其物权所有的一种法律制度，对所有权人是一种依靠，通过对不动产善意取得制度的确立从而要求其尽到充分的留意和提示义务，而对相对的利害关系人则可以根据该制度确保其交易的可靠性和对公示制度的信赖，并且可以在实践中不断推动我国的不动产登记制度的完善。
公示制度作为不动产的一项基本制度，是依靠其对社会大众的公信力而存在和实现其法律价值的，如对不动产不实行善意取得制度，则会破坏其公信力的基础，使得相对利害关系人对其产生怀疑而持否定态度，从而不利于促使其认真履行登记手续，反而会对不动产的交易带来更加的不稳定和混乱，不利于不动产交易的顺利进行和正常流转。
世界各国的立法规定大都遵循这样的原则，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。如1804年的《法国民法典》、1900年《德国民法典》以及《日本民法》也同样采取德国法的态度，实与其不动产登记的形式审查主义有关我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。四、确定善意的主客观标准
善意作为财产受让人的主观心理状况，要对此进行正确判定并非易事，在通常情况下，对受让人善意的认定，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，主要从以下几个方面进行考察：(1)受让人有无法定了解的义务；(2)财产转让时的价格情况；(3)受让人的专业以及文化知识水平；(4)受让人对转让人的熟悉和了解程度；(5)交易场所因素；(6)受让人与转让人的关系及其对转让人的态度。当然，在实践中，判定是否善意还有其他一些因素，并没有一个尽对的标准，上面所提到的也不能适用于所有的情况，要想正确地把握，还需要因时、因地、因人、因事具体分析，对于善意应该严格把握，从而更好地平衡权利人和受让人利益，维护社会正常的交易秩序。参考文献：
1，《不动产善意取得制度基础的研究》 西南民族大学法学院 王楠
《西南民族大学学报》2005年11月
2，《论善意取得》安徽安江律师事务所 王红纪
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第301页。
7，《论抵押合同中的善意取得》 孙永全 北京合同法律网
8，《不动产物权的善意取得》吉林大学法学院 刘 鑫
9，《共同共有不动产交易中的善意取得》 杨立新
10，《房屋转让中的适用善意取得题目》 黑龙江省鸡西市滴道区人民法院
11,王劲松 发表在2006年11月江苏省高级人民法院的《审判研究》
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