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举证责任分配：一个价值衡量的方法
导言举证责任的分配是一道公认的困难。到为止，关于举证责任的，大量的是梳理、评论各种学说，并试图确立公道的举证责任分配规则。然而，在形形色色的疑难案件眼前，人们发现，那些举证责任分配规则经常显得捉襟见肘，众说纷纭的在初学者眼里甚至被搅成一团浆糊。
本文的目的不是提出一种新的举证责任分配规则，而是试图提供一种新的思考路径。这种思路试图摆脱对制定法和各种理论所确立的举证责任规则的迷信，转而通过对相……
一、“依法认定”的困窘
我国《行政诉讼法》“一刀切”地规定由被告对其所作的具体行政行为的正当性承担举证责任，并要求一律做到“证据确凿”。在各种立法和司法文书、法律教科书中，“被告举证”、“确凿充分”一词几乎成了放之四海而皆准的套语。人们由于频繁的使用而习惯于这种说法，几乎已经放弃了对它本来涵义的思考、对其正当性的质疑。
诚然，在多数情况下，由行政机关对自己的行政行为所依据的事实承担举证责任是公道的。在行政程序中，行政机关把握强大的调查取证的权力和能力，即使在某些情况下相对人也能举出证据，但由行政机关举证往往更有效率，更能节省资源。这样的举证责任分配规则也将指引和促使行政机关在作出行政决定前收集充分的证据，从而减少错误，有利于保护相对人的权利。尤其在我国行政法治初创时期，它对于促进行政机关“依证据行事”、防止行政机关滥用权力具有积极作用。但总体上，这样规定在理论上过于粗糙，在实践中过于“死板”。前述案例就是对《行政诉讼法》规定的一个挑战。
在案例1中，***在讯问过程中是否使用了暴力，导致汤某死亡，是争执的焦点。《行政诉讼法》对于此类“事实行为”没有明确的举证责任分配规则。假如按照“谁主张谁举证”的一般原则，原告显然很难对此举出充分证据，其结果可能是不公平的。读者自己可能会有种种意见，法律却是沉默的。两位法官在评论该案，进行事实推理之处，还指出了一个政策性考虑：汤某死因已无法查清，所以，判令公安机关对其死亡承担全部赔偿责任或者完全不承担责任，“都是不利于保护公民的正当权益，维持社会安定，调处好‘官’民关系的。”（注：参见皮宗泰、洪其亚：“违法行为能否推定：对一起公安行政赔偿案件的”，《行政法学研究》，1998年第3期。仔细分析，这几点理由似乎都是针对公安“安全不承担赔偿责任”来说的；至于为什么公安只需承担部分赔偿责任，真正的理由似乎被掩盖了。鉴于该文作者的身份（重庆市高级法院行政庭法官），这两位作者的观点很可能代表、甚至事先了审理此案法院的态度。）这种态度不免令人有“和稀泥”的感觉，在实践中可能是圆通的，但在理论上没有提供一种坚定、清楚的态度，并且与侵权赔偿法的精神不一致。（注：作为赔偿要件的违法事实是否认定，司法必须给出一个“薪尽火灭”的答案。而假如作为赔偿要件的违法事实得以认定，就全赔（在本案其它要件具备的情况下）；假如不能认定，就不赔。除了混合过错，以及在行政不作为赔偿中可能出现的例外，也没有“酌情赔偿”一说。）
对于案例2涉及的举证责任以及相关的证实标准，我国法律似乎已经提供了明确答案：依照《行政诉讼法》第32条的规定，被告应当对所作的行政处罚决定承担举证责任；又依《行政诉讼法》第54条规定，一个正当的具体行政行为应当是“证据确凿”的，（注：《行政诉讼法》第54条还规定“主要证据不足”构成撤销具体行政行为的法定理由。假如考虑到法院在撤销和不撤销具体行政行为之间只有一种可能性，“证据确凿”与“主要证据不足”之间客观上存在协调和连贯关系，把两者合二为一，可以说仍然是以“证据确凿”为标准。高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政***丛》，第1卷，法律出版社1998年，页466。）《治安治理处罚条例》、《行政处罚法》等相关法律同样规定了“证据确凿”的标准。（注：《治安治理处罚条例》第34条规定：“经讯问查证，违反治安治理行为事实清楚，证据确凿，依法应受处罚的，应当作出处罚决定。”《行政处罚法》适用于简易程序的第33条规定：“违法事实确凿……可以当场作出行政处罚决定。”）假如依照该标准的字面含义（注：《汉语词典》（商务印书馆1998年修订版）对“确凿”的解释是“非常确实”。）来衡量，本案被告的处罚决定很难说是达到了的，行政处罚决定是应当被撤销的。然而，法官没有因此判决被告败诉。也许法官在判决中考虑了各种因素、权衡了各种价值，但也许法官来不及细细揣摩其中奥妙，仅仅凭借一种直觉，以委曲的条文援引轻巧地滑过理论上的困窘。
无论如何，展现在我们眼前的是法律规定与现实的断裂。而当现实的行为在直觉上具有公道性的时候，我们就有必要对行政诉讼的举证责任制度和学说进行反思。“在一个证据规则贫乏的制度内，在一个其立法更多地代表立法者的善良规范意愿而非代表制度实践经验的国度里，我们既应承认确立被告负举证责任原则的立法例之意义，也应努力突破它显在的或潜伏的束缚。”（注：沈岿：“行政诉讼举证责任个性化研究之初步”，《中外法学》，2000年第4期。）
二、寻求举证责任分配规则的努力
鉴于制定法规定的缺陷，很多学者试图通过寻求“的”举证责任规则理论予以弥补。在法律史上曾有“当事人地位说”（由原告举证或者由被告举证）、“待证事实分类说”（主张积极事实者负担举证义务，否认者不负担举证义务）、“法律要件分类说”（各当事人应当就对其有利的法律规范构成要件的事实举证）等学说，试图确立普适的举证责任规则，使得通过演绎推理得出具体案件应当适用的举证责任。（注：可参见叶自强：“举证责任及其分配”，《民商***丛》，第7卷，法律出版社1997年，页176-195；张卫平：“证实责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证实责任原则仍然是有必要的”。）这些学说在一定范围内符合“效用最大化”的学原理，也符合人们从生活经验中得出的正义直觉，因而是有效的。但这些学说确立的形式标准，在纷繁复杂的具体案件眼前，经常显得模棱两可，或者背离普遍公认的正义准则。从根本上讲，这种企图用一、两条规则或者几条规则来规定举证责任界线的想法，是“形式主义法学”思维方式的产物。（注：针对所谓区分权利根据规范和权利妨碍规范确定举证责任的理论，德国学者莱昂哈德讥之为“法学形而上学”。转引自张卫平：“证实责任分配的基本法理”，载何家弘主编：《证据学论坛》，第1卷，中国检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证实责任原则仍然是有必要的”。）我国《行政诉讼法》关于举证责任的规定，明显带有同样的痕迹。
一些学者和实务部分留意到，假如一味地要求由行政机关举证，在某些情形下将导致不公正或者不效率。于是举证责任转移在行政诉讼理论和制度层面被引进。（注：最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干题目的解释》（2000年3月8日）第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证实起诉符正当定条件，但被告以为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证实其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证实因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条规定可以以为确认了举证责任转移。）证据法学者们留意到，在诉讼的对抗过程中经常发生举证责任转移的情况，有时甚至在原、被告之间往返转移。一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。（注：高家伟：“论行政诉讼举证责任”，《行政***丛》，第1卷，法律出版社1998年，页439-443。）“举证责任题目仅仅是一个决定由谁来承担推进义务的规则”，（注：Abhor
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