论法治与德治

论法治与德治

摘要：法治在当下法学界中没有同一的定义，“依法治国、举措而已”、“君尊则令行”则是古代法家所述。
道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和，以德服人是传承的文化。
法治和德治是两种互补的控制模式，但在社会中，法治是主流，治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治国，但不能谓之德治，它的主要功能在于育人。因此，依法治国、以德育人，共创理想社会，既是与道德在现代社会中的公道分工，又是法治与德治的对立同一。
人类关于法、德的经验和原理，揭示了法治、德治的含义与构成，法治及德治的和实践表明，法治之法应具有道德性，法治离不开道德。但法治是现代化社会的主流控制模式，是未来中国的必由之路。而为了促成法治的实现，从中国的社会实际出发，必须加强道德建设。从中国当今的实践出发，从对历史与现实的深刻反思中找到德治与法治互相契合的现实公道性。关键词：法治；德治；社会控制模式引言：在现实社会中，社会控制和治理是极为庞大复杂的系统工程，运用什么样的社会控制模式来治理当今社会，来促进新世纪进程中中国的各项社会事业，概括起来讲，有法治和德治两种典型的模式。用法来治理国家能给我们带来什么？假如没有德治因素的存在，那样是否能够给我们带来理想的社会？本文主要对法治与德治的相关进行一些必要的探讨。
一、法治的含义、特征和历史演变
（一）法治的含义
法治是什么，在当下中国法学界并没有同一的定义。在中，与之相对应的常见词有：“rule of the law”、“rule by law”、“government through law”等。这些词的含义分别可以译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律的治理”。由此，法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。
（二）中国古代法家提倡的“法治”
古代中国法家曾提倡的“法治”，夸大以国家暴力为后盾的法律的作用，以为法律的强制手段是最有效的，甚至是唯一有效的统治；夸大只要有根据统治阶级的意志所立的法，并果断贯彻实施，就能轻而易举地治理好国家，即所谓“依法治国，举措而已。”⑴基于好利恶害的人性论，他们以为必须依法为本，使法、势、术相结合；为了法律的推行必须建立同一的独裁主义中心集权制政权。他们的“法治”是封建君主独裁政体下的法治，尽管他们说维护君权的目的是为了实行“法治”，即所谓“君尊则令行”，但由于君主手执权柄，有权立法也有权废法，即便随意立法也不受任何法律的限制，而对此法家只能晓之以利害。因此，法家的“法治”根本不等同于后来西方资产阶级提出的与***制度相关联的“法治”。而历史亦以秦王朝的迅速覆亡证实了法家“法治”的不可行。
（三）现代法治的特征
现代意义上的法治来源于近代西方法律文化。法治是***的产物，起源于古希腊和古罗马；法治和宪政紧密相连，没有宪政就没有法治；法治的核心不只是国家通过法律控制社会，而且它本身也要为法律所支配；法治最基本的原则是“法律至上”和“法律眼前人人同等”；法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是理想社会生活方式的建立。
（四）法治的构成要件
古希腊哲人亚里士多德曾对法治作过相当经典的解释：“法治应包括两种含义：已成立的法律秩序获得普通的服从；而大家要服从的法律本身又应该是制定良好的法律。”⑵这揭示了法治构成中两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。由于亚里士多德生活于并且也赞成将人分等级并视之为公平、公道的社会，所以我们应赋予他法治构成的框架以新的。在现代社会，所谓法的普遍性，即是人们同等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律，实质是法律至上；法的优良性应是被遵守的法律含有***、公平、自由、人权等这些最基本的人类价值观，也即法的正义性。随着法治的实践展开，后代学者对亚里士多德的法治观进一步丰富和发展，在形式要件和实质要件上有了扩充。法治的形式要件至少包括法制的同一性、法制的一般性、规范的有效性、司法的中立性和法律工作的职业性；法治的实质要件则外化为以下制度和原则，即权力控制与制衡、国家责任和权力与责任相同一、权利保障和社会自由、公民义务的法律化和相对化；同时，法治还有以下精神要件：善法、恶法价值标准的确立，法律至上地位的认同，法的统治观念的养成，权利文化人文基础的建立等。⑶
（五）法治的历史及其发展
现代意义上的法治形成于近代西方，但其精神和传统可以上溯至古希腊。古希腊尤其是雅典的城邦***和法治达到了古典世界的辉煌，其在公民范围内实现了较为彻底的***和法治，但人的等级性划分和奴隶制度的存在，又使它与现代世界的***和法治有了分野。⑷然而古希腊已在思想上和传统上为后来所有类型的西方***和法治奠定了基础。
罗马继受了饱含法治精神的希腊理性法思想。罗马从王政到共和到帝国初期，不仅创制了庞大的法律体系，而且将法制的精神贯彻于法律之中，其中体现人的理性的同等、意思自治和权利的私法可谓是对集中体现于公法领域的希腊法治精神的弘扬和拓展。⑸进进帝国后，皇权对法制精神的破坏和干扰很大，但历史形成的传统未曾消失。中世纪，西方的理性思想和法治精神被笼罩于宗教的帷幕之下，但法律的神圣性和权威性依然在历史和大众中流传。⑹
近代以来，思想家们对权力本质的深刻熟悉推动着西方法治走向完备。“权力就其本质而言是***的，不论其行使者是谁。”⑺但有组织的人类社会又无法取消权力，所以减轻权力对人的伤害的最佳途径就是给权力划分界限即“以权力制约权力”；而这一切都需要在体现***的法律基础上和框架内展开，也即将权力纳进法律，从而使人的安全、财产、自由、尊严等得到法律的保障。这条思路引导出来的政治法律制度或者社会控制模式就是法治。为了让法治成为现实，西方思想家拿出了“分权与制衡”的实施方案，将独裁集权制度改造为以权力制约权力的分权体制，通过分权和制衡来实现法治和人权。
建构法治的思想和方案是西方文明的特定产物。它一方面源于商品高度发展所引起的社会关系的契约化，⑻同时又植根于希腊的理性文化和***教宗教文化中的人性恶论。人性恶的文化促成人们优选客观公正的法律而不是主观性强的道德作为解决纠纷的社会控制方式。社会关系的契约化形成人们事实上的同等和独立，这构成法治经济基础。在人类文明史上，这两者的充分发达和结合仅限于西方，应该说是世界的特例而不是通例。⑼
近代以来，法治文明随西方文明来至世界各地。现在法治已成为大多数国家的社会控制模式。但显然各国的法治程度并不相同且各有特色，因而不能简单地用西方法治的经验和标准来衡量已发展了的现代法治。现代法治是建立在更广泛的***政治、市场经济和与传统相结合的理性文化之上的，西方的经验和标准只是特定的一种，而不是全部或惟一。
二、德治的概念和在中西方实践中的困境
（一）德治的含义
如同法治一样，什么是德治也有不同的见解。笔者以为，德治是一种对应于法治的社会控制模式。简单地说是以德治国或者说道德的统治（rule of morality）。即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想社会的实现。
（二）道德的特征
道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德是一种重要的社会现象，它的内容与评价总是由一定的社会物质生活条件所决定的。在阶级对立的社会中，首先具有鲜明的阶级性，在社会中占统治地位的道德总是统治阶级的道德。不同于法律主要指向人们的外部行为，要求人们外部行为的正当性；道德主要通过对人们内心的信念和思想活动动机的调整来人们的外部行为。道德调整的范围比法律调整的范围要广泛得多，几乎覆盖社会生活的每一个领域和一切社会关系。道德调整的意义在于要求个人对他人，个人对社会应当履行的基本义务，这种义务的履行并不以行为人取得某种权利为条件条件。道德调整主要建立在社会主体的伦理认同和道德评价的基础之上，它主要通过人们内在信念和社会***的遣责来保证人们对道德规范的遵守。⑽
（三）德治在中西方实践中的困境
道德以向人们发出道德指令来协调相互间的关系。但由于人类艰于自律易受本性影响，由于德和人的品质相联系，道德特别是个人美德和公共道德便具有了高尚情怀，从而德治也成为一种理想。中国自孔子开始，儒家思想在理想层面上始终以德治为目标，西方哲人柏拉图在《理想国》一书中揭示他对德治的向往。但德治在现实中屡屡陷进困境。
在中国，孔子的仁政德治从年龄战国到汉初能竞争过“重刑轻罪”的法家学说；汉武帝固然接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的政治献言，推行“礼法结合”，但实质上是“外儒内法”，德治的实质已不存在；即使是名义上的德治在晚清变法修律中也不敌西方法治而被取而代之。在西方，柏拉图中年以后固然内心固守但实际已放弃理想国的追求，改为第二等的选择：法律和秩序。他在《法律篇》中说：“人类的本性将永远倾向于贪婪和自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性，人们会首先考虑这些，然后考虑公正和善德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为，最后使得他们和整个国家布满了罪行。假如人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己行动，他们用不着法律来支配自己，由于没有任何法律或秩序能比知识更有气力，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，假如它真的名副实在，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样的人，即使有也非常之少；因此我们必须作第二最佳的选择，这就是法律和秩序。”⑾尽管柏拉图的《理想国》仍受推崇，但理性的西方文化总将其视为乌托邦，从亚里士多德开始，法治国事人类最理想的国家成为西方的传统。中西的历史实践揭示出人类在法治与德治题目上的一个基本经验：作为主要的社会控制模式，德治是一种理想，现实中为法治所代替是必然的。
三、法治与德治的关系
在现实社会中，社会控制和治理是极为庞大复杂的系统工程，德治虽不能作为主要模式与法治相竞争，但法治从来没有也不可能代替道德的重要作用。相反，理想的法治必须有道德的支持，这部分是由于法律自身的缺陷，部分是由于道德和法律具有不可替换的互补功能。举几个最惨痛的例子：一个是苏格拉底之死。苏格拉底是在完全符合雅典法治的条件下，依据当时的法律以***投票的方式判正法刑的。另一个例子是西塞罗的法治理论和实践未能阻止罗马共和国的蜕变，甚至他自己也被残杀。还有一个例子是在世界公认的优秀的《魏玛宪法》制度框架下，希特勒通过法定选举程序上台执政实施独裁独裁。
尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，它像人类创造的大多数制度一样也存在着某种弊端。假如我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展为严重的操纵困难。法律的这些缺欠部分源于其守旧的倾向，部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板因素，还有一部分源于与其控制作用有关的限制方面。⑿此外，法律乃至法治还有一个更根本的缺陷，即法律不能治本。所以，法律至上但法律并不万能，由于法律只关注人们的外部行为而无法深进人们的内心世界。仅此就奠定了道德在法治社会中的重要性，况且如前所述其互补性并非仅此而已。
法治与德治的关系源于法与道德的关系。第一、法治之法应该有而且必然有道德性。法治是奉行法治国家人民的目标，但不是终纵目标，终纵目标是人们理想社会的实现。这势必牵扯涉到人们对理想社会的评判，而人类的任何理想都不可能也不应该与道德相抵触。一旦法律变成缺德的东西，法治也会成为压制人类理想的东西，很难想象，这样的法律能被人们接受，这样的法治能实现它自己的目标。历史表明，缺德的法律即使在强权保护之下，也只能行用一时，终极不免背上“恶法”的骂名；而那些具有深厚道德基础的法律都具有悠久的历史。例如，民法中关于善良风俗和老实信用的原则；刑事法中制止***、保护善良的各项规范；宪法中关于尊重人格的人权规范；社会立法中体现人性和仁爱的福利法等，都是符合人类道德要求的良法，因而有坚韧的生命力。
第二、法律应具有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进而将德治与法治在治国层面上相提并论。国家特别是现代国家机构庞大、事务繁多。按西方的设置，立法、司法、行政每一部分都是复杂的系统。这些系统自身内部及其相互之间要保持有序运转，才能确保国家和社会的正常，稍有紊乱和冲突便有陷国家和社会于混乱之中的危险。避免这样的危险靠道德是很危险的也是很困难的。首先道德是有争议的。不同的人对道德可以有不同的看法，一个社会中同时存在着不同的道德，即使同一个人不同时间、不同场合、对同样的人不同的事同样的事不同的人，都有可能出现道德评判上的变化。其次，道德还是不确定的。道德有部分表现为以信仰、意识、心理和习惯的方式存在，没有明确成形的表现形式，呈现出不确定性。再次，凭藉***和内心，道德虽有一定的甚至强大的压力，但这种压力缺乏强制性，这使它的效力受到限制。道德的这些属性使它难以担当治国重任。这是由于治国要以制度为依据，国家行为才能达到某种程度的同一性、确定性、连续性和有效性，将社会控制在有序和可预见的范围内，人们也因此才可能公道地安排自己的生活和计划。而法律本身就是一种制度化的设置，它在一国主权内的惟一性、同一性、确定性、稳定性和权威性，特别是它独占的强制性，保证了制度的规范和有效，从而成为治国的依据。正如罗斯科

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