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诚信与法治-一种文化视角的考察
[提要]诚信不仅具有一种伦理上的含义，而且具有上的含义。法治则经历了一个从形式法治到实质法治的过程。从发生学的角度来看，诚信作为一种资本主义伦理对法治的确立产生了非常重大的作用。尽管如此，法治与诚信的关系并不是从一开始就非常***，在法治的发展过程中，经历了一个从在法典中拒尽诚信原则到明确把诚信原则规定中法典中的变化。本文以为，这种变化与西方文化从由理性主义占尽对主导地位到非理性主义兴起并占重要地位有着非常紧密的联系。在我们今天建想法治国家的过程中，我们不仅应该留意法律的建设，而且也应该留意诚信的建设。[关键词]诚信，法治，文化
一
探讨诚信与法治，首先面临的一个题目就是概念题目-无论是诚信，还是法治，都不存在一个公认的概念。况且，“在思想和价值观同商品和消费一样日益多样化的世界上，企盼定义的同一，几近于痴人说梦。”[1]因此，本文放弃了埋头厘清诚信与法治概念的努力，而是把的爱好限定在文化的框架之内，试图在这种独特的视角之中能够对诚信与法治题目作一有意义的探索。
尽管本文舍弃了对诚信与法治概念进行厘清的努力，但这并不意味着对它们在本文中的含义作一解释是无意义的。正如郑也夫所指出的，在从事一项具体的研究前，最好能够先给个定义，由于固然“人们并不要求你的定义与他们相同，却希看能从你的定义中明白你讨论的是哪一桩事物，从而免除误读与误会。这是定义的价值之一。”[2]鉴于此，笔者将首先对本文中所使用的诚信与法治二词作一简单的界定。
在本文中，诚信一词首先是一种伦理的范畴，它意味着人们在人际关系中应当老实不欺、讲究信用。在西方，诚信还曾经作为资本主义的理性伦理的一项重要原则，对资本主义的发展起了重大的推动作用。[3]在法律（尤其是民法）采用诚信作为自己的一项原则之后，[4]诚信还兼具有法律上的含义。诚信原则，就其宗旨而言，是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡，或体现为一定道德基础的可供依靠；就内涵而言，是以模糊的公平要求为内容；就外延而言，具有不确定性，可补救具体规定的不敷使用；就其与司法活动的关系而言，意味着承认法官创造性司法活动，答应法官在法无明文时依据公平的要求进行裁判。[5]因此，法律意义上的诚信，既是当事人进行各种活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据。
至于法治一词，本文根据法治的发展和韦伯的“理想类型”进路，以为法治存在着两种形态。一种是近代意义上的法治，这种法治将个人本位视为第一位的价值，把追求法律的形式公道性[6]作为自己的首要目标，以为只有维***的形式公道性，才能服务于保障人权的目的。尽管此种法治也包含了对某种实质公道性的追求，但由于它过分关注于形式公道性，因此在形式公道性与实质公道性发生冲突的时候往往通过牺牲实质公道性而满足形式公道性的需要。其理念正如什坦姆列尔所说的，“法之为正当的法，并不需要具有一定的内容，只要它形式上合乎标准，不管其内容多么糟糕，仍不失为正当的法。”[7]本文把这种近代意义上的法治称之为形式法治。形式法治发展到极端会导致一种发展危机，即形式法律理性的危机。[8]因此，形式法治会在法律变迁的内在动力与外在压力之下进一步发展，即发展为意义上的法治。现代意义上的法治是以形式法治为基础并通过克服形式法治的危机发展起来的，因此，它追求的是一种形式公道性与实质公道性的有机同一。这类似于欧洲学者所阐述的“形式法的再实质化”，也类似于诺内特和塞尔兹尼克所说的“回应型法”。根据图依布纳的分析，这种法实际上包含了两个维度，即实质理性与反思理性。[9]本文把这种包含实质理性与反思理性的法治称之为实质法治。应当指出的是，实质法治并不是对形式法治的全面背叛，而是在吸收了形式法治的优点之后发展起来的。
二
从文化的视角来看，法治在一个中的确立并不是一个独立的事件，而是整个社会文化发展的一部分。只有当一个社会的文化趋于理性化之后，一个社会的法治才有可能真正建立起来。换言之，法治的确立既是一个社会理性文化发展的产物，也是该社会理性文化的组成部分。对此，韦伯曾经论证，无论是在、、建筑方面，还是在、方面，近代的西方文明都表现出了与其他文明（如、印度）不同的特点，这种不同实际上是一个关于西方文化特有的理性主义题目。[10]在理性文化的这些方面中，“具有无庸置疑的重要性的是法律和行政机关的理性结构。由于近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段，而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关。”[11]由此可见，法治与一个社会的理性文化是息息相关的，“在这一意义上，应当承认：近现代法治，是西方文明的产物。它作为一种理性之治（the
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