论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据

时间：2023-03-22 08:52:21 法学毕业论文我要投稿

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　　摘要：

论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据

　　讨论行政诉讼的受案范围，就不能不行政权和司法权的配置。不断扩大受案范围，尽量减少司法审查尽对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。本文选取行政裁量的分类研究，试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，针对不同的行为类型，确立不同的审查机制，甚至需要确立与行政行为的数目相同的有关裁量的基准及原则，在司法审查制度中设置“公道性原则”，使之与行政主体的判定相适应。法院必须时常进进到行政的自由裁量领域进行判定，又要为行政的自由判定留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供依据，而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。本文进而从比较法的角度探讨了行政自我拘束原则及其理论根据。

　　关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则

　　一、题目的提出

　　谈到权力操纵系统机制的思考与设计题目，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政治理中的新事物、新题目层出不穷。这使得操纵层的治理程序和方式不可能一成不变”的条件下，夸大指出：“当操纵程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操纵职员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操纵职员碰到例外事件时，必须立即将题目上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的。” [1]

　　很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政治理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政治理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政治理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事治理的职员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操纵职员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操纵职员”设定为机器人的构思，与现代国家行政治理的基本显然是格格不进的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政治理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。

　　由此，我想到了学界长期以来存在的一个观念误区——“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我以为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部分的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一题目的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

　　谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的正当性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其公道性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2] 可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的公道性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些题目的深进、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。

　　从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权公道配置的要求。此种规定方法， [3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4] 赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系题目。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或谓深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监视机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部分的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、公道行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部分的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的题目展开一定程度的探讨，也诚看学界前辈和同仁批评指正。

　　二、行政裁量的形态及其特征

　　行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5] 基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6] 尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关题目，[7] 但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我以为有必要在此进一步展开。

　　所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主文体量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判定其违法。

　　所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行同一处理。由于“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的题目，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判定为条件来审理的题目。从另外的角度来看这个题目的话，就是是否存在法律作为行政权的判定专属事项委任的领域乃至其范围的题目，裁量实际上成为题目的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8] 于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

　　所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，答应行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判定进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判定有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判定是否正确，因而行政主体的有关判定需要服从法院的审查。

　　所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的条件下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判定和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判定。因此，即使行政主体作出错误的判定，一般情况下，也只是产生适当与否的题目，而不产生违法的题目，因而，也不服从司法审查。

　　此外，“探究作出行政行为时的行政厅的判定过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的题目，都曾展开过讨论。[9]

　　所谓要件裁量，亦称判定裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判定。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。

　　所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判定的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10] 大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。

　　从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其回为要件裁量，或者回为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒尽处理决定）的裁量余地等题目，都具有重要的实践指导价值和理论意义。

　　三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

　　（一）行政行为三分论与司法审查

　　如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关。

　　首先，一般以为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个，英国***官爱德华·科克曾指出：“由于自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的和判定力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11] 正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令公道地行使自由裁量权的共同渊源。

　　即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能以为行政权具有尽对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般以为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；固然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。固然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12] 因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用权”，以总括性地夸***院的司法审查权。

　　其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

　　根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引进裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在终极都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上，还是实践中，往往都比较夸大要充分尊重行政机关的判定，尤其是夸大要尊重行政的首次性判定权。换言之，对自由裁量行为的司法审查，不宜采取代替性判定的审查方式。

　　鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深进的判定留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否正当作出判定，应该在司法审查制度中设置“公道性原则”，使之与行政主体的判定相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“公道性原则”的题目，应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且，有关公道性的举证题目，也可能不应该拘泥于行政诉讼制度中举证责任颠倒的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“公道性原则”，与行政主体在行政治理阶段所适用的“公道性原则”不可能完全相同。必须夸大的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“正当性”进行审查的制度局限性，使得更加深进的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“公道性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、***度的判定基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深进、扎实的。

　　（二）裁量形态与司法审查程度的异同

　　行政裁量存在于行政治理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里夸大指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

　　1、专门技术性判定、裁量与司法审查

　　伴随着现代技术的高速和广泛，很多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判定。例如，要判定原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾难方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判定。关于这样的题目，作为外行的法院若以自己的判定优先于拥有核能专家的行政机关的判定，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般以为，对于专门技术性题目，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判定，承认行政机关具有相当的裁量权。[13]

　　现在，这种观点被以为是非常正确的，并且在很多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判定、裁量与司法审查的关系题目，依然有几个值得探讨的地方。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，由于法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关题目的，从外行的角度来判定专家判定力的界限及可信赖度。因此，仅仅由于是专门技术性判定，而断定法院不具备判定能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判定委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来把握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲——在把握法院所必须的高度专门的科学技术知识及理解力的题目上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我以为，以专门技术性判定、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，究竟具有现实公道性。其二，夸大在需要专门技术性判定、裁量的领域要充分尊重行政主体的判定，往往会导致“专门技术性判定”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般以为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判定委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判定”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易参与之程度的领域，才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判定”。换言之，必须对需要“专门技术性判定”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我以为，这种对“专门技术性判定”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判定”作为阻却法院进行更加深进的司法审查之界限的意义。题目的关键在于要确立认定“专门技术性判定”的相关标准和制度。

　　2、裁量收缩理论与司法审查

　　一般而言，法院对行政行为进行司法审查，往往会碰到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以作出代替性判定。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论，是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其它的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部分不采取特定的措施，便将构成对于人的生命及健康强度危险时，为防止这种危险，行政部分所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便减少了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的题目也经常承认这一理论。题目在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般以为，最少应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是由于，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

　　3、行政程序的裁量与司法审查

　　伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判定过程的适当性及公道性。即实体性内容的判定需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的题目，由法院来判定则是比较轻易的事情。

　　但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的题目。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。题目是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之正当性呢？

　　一般以为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的题目，属于行政机关的裁量判定题目，行政机关对程序内容具有裁量判定权；当行政机关所采取的程序被以为是不适当的时，作为错误的裁量，根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据同等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔基准是否具有恣意性。

　　根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；假如行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

　　为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学夸大了说明理由制度。具体说来，固然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒尽有关申请的话，就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒尽申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒尽申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

　　4、全面司法审查及其限度

　　如前所述，有关行政裁量权的主要题目是法院如何统制行政裁量的题目。关于对行政的裁量性行为及判定，应该承认何种程度的司法审查的题目，很多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下题目：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些题目的解决，也许要依靠于与行政行为的数目相同的有关裁量的基准及原则的确立。

　　总之，尽量减少司法审查尽对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进进到行政的自由裁量领域进行判定，又要为行政的自由判定留有足够的空间，这是现代国家公道配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

　　四、行政自我拘束的及制度架构[14]

　　（一）行政自我拘束原则的涵义

　　所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体假如曾经在某个案件中作出一定的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

　　国家宪法上的同等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过，行政自我拘束的原则，夸大的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的昭示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政治理的对象在不断的变化之中，根据行政主体自身的判定，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在夸大依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。由于，将行政的所有行为形态全部置于之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为条件，从保护私人权利的观点出发，来扩***院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不答应适用所谓行政自我拘束的原则。这是由于，在现代国家，一般通过宪法将对法律的终极解释权赋予了法院，假如承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

　　根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能答应的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会由于适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，假如是经审查以为其是正当的行政决定，那么，法院就会将其作为正当的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是正当的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

　　在接受法律严格羁束的领域，假如为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为，并且，在以后的同种案件中，亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但实在质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出同等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原则，是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法的（因而本来不答应法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以以为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判定乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。

　　（二）行政自我拘束原则的理论根据

　　关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点以为，假如将同等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将同等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

　　将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

　　将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部分和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的条件要件。而行政自我拘束原则要求行政部分在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。假如相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部分作出了某种决定，因信赖行政部分在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之条件的行政部分和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显确当事人资格，不过是“潜伏确当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部分咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部分的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性题目，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的题目。不过，假如不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的条件要件，即使行政部分与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

　　如前所述，行政的自我拘束，是指行政部分在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为条件的，当承认其相互间具有同等性时，则必须同等地对待第三人和相对人。这正是同等原则所要求的，因此，主张应该将同等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

　　不过，在现代各国，同等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循同等原则，假如违反同等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以同等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个题目，探讨同等原则的意义和内容也就成为必要。

　　简而言之，同等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出作甚符合或者不符合同等原则的判定，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判定能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判定能力。因此，关于同等原则的一般性适用与否的题目，赋予行政厅的判定以优越性，只有在严重违反同等原则的情况下，才赋予法院的判定以优越性。”反过来说，对同等原则的一般性违反不构成违法。[15] 这样，以禁止恣意为目的的同等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才答应法院以违反同等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们熟悉到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的同等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。

　　承认行政自我拘束或者以同等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判以为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部分可以根据自己的判定，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于同等原则的行政自我拘束，行政部分必须再次对情况相同的所有国民同等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的同等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反同等原则的题目。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对同等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的题目就是，是否答应这种违反同等原则而展开新行政实务的情况呢？假如答应，其理由何在？

　　根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部分行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从同等原则。假如以承认这种裁量的本质为条件，那么，就不能不以为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须答应面向未来对其进行变更。同等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的性能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的题目状况，为了充分保护相对人的同等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来发布违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

　　可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，假如对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是正当的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不答应法院予以撤销。为了避免这种不公道的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的题目，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

　　此外，对于正当的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在题目的。这是由于，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前正当的行政实务，实施另外的正当决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于正当的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的题目，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判定。

　　注释：[1] 参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，行政管会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。

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