法治是什么：渊源、规诫与价值

法治是什么：渊源、规诫与价值

提要：本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值，把法治依次解释为一项成就、一种法制品德、一种道德价值和一种实践。作者首先了经典法治概念的形成过程和构成要素，以为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果，也不能简单地看做近代革命的产物。接着，作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程，并论述了作为法治的普在要素的十大规诫。进而，作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区分，在揭露工具主义谬误的同时又肯定了法治的工具品性，并通过评述哈耶克、德沃金和罗尔斯等人的学说，揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后，作者指出法治的内在矛盾，夸大把法治理解为社会实践概念的重要性，并勾画出法治语境的特殊性和法治思考的进程。?

　　法治是史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。作为法律理想，法治为制度注进锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然又因承载过多的意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被误解。因此，当我们高扬法治旗帜的时候，不妨平心静气地问一问：法治究竟是什么？这样，或许有助于正确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治和实践皆有一个良好的起步。

　　一、法治的历史渊源

　　法治首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看做人类的一项历史成就。这种黑格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础1.追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，亚里士多德说：“若要求由法律来统治，即是说要求由神癨和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼进室。由于人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引进歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”2.亚里士多德的这段话包含三个推论：第一，良好的统治当免除情欲，即免除任意和不确定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定；第三，惟法律的统治即法治可免除任意和不确定。显然，此言既表述了诉诸法治的逻辑理由，亦透现出法治在宇宙秩序论、人性论等方面的基础。不过，它并没有说明究竟什么是法治，换言之，它没有说明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”3

　　可以说，这段话已然从逻辑上粗略地勾画出法治的形式要件，但是，它没有、也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定得良好”。这要由生活于具体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予涵义。法治内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个过程里，罗马人和诺曼人的法律传统和自由主义的思想传统起到决定性的作用。

　　作为一项历史成就，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。这些文本迄今仍然为很多关于法治含义和功能的讨论所倚重。与其他的法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是从那些重视操纵而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的4.正如查士丁尼《国法大全》所展示的那样，罗马法律制度历经五个世纪而成为程序和实体规则的一种混合表述，它体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由跋扈的权力来提供私人纠纷解决方案的语境5.《国法大全》最重要的部分《学说汇纂》的第一部开篇说：“万民……皆受法律和习惯的统治。”6

　　这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。更重要的是，这些文本显示出罗马的实践家和法学家创造了一种具体而复杂的关于正当性的语言，这种语言和那些从特定的案件里衍生出来的规则一起贯串于范围广泛的法律原理和法律概念7.同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。例如，作为英格兰普通法的第一部系统著作，1187年格兰维尔（Glanvill）的《论英格兰王国的法律与习惯》了亨利二世在法律技术和法律规则方面的变革，增强了王室法律的确定性和权威性，被以为是法律的一次革命。尤其是他在以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味8.70年后布莱克顿（HenrydeBracton）的《论英格兰的法律与习惯》则是为了确保普通法为13世纪的英国法官同一适用而写作的。在这本书里，布莱克顿把他自己的使命解释为通过评论和编辑“英格兰王国天天发生且匆匆而过的案件”，为当时的执业法官提供一本权威的教本9.他在书中提出，国王有义务服从法律，由于国王处在上帝和法律之下。不是国王创制法律而是法律造就国王。格兰维尔和布莱克顿的文本固然不像罗马人的著述那样广博，但它们同样显示出，英国的实践者和法官也创造了一种丰富的、贯串于法律原理和出自讼争的特定规则的关于正当性的语言。

　　罗马人和诺曼人丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸进中世纪欧洲教会法和世俗法的恢宏体系，而且被用来继续铸造关于法治的理想、原则和规则。这一过程在当时既得到复合多元的政治结构、法律渊源和司法管辖权的支持，也得到盛行的宗教意识形态的支持。由于根据神学信条，世界本身是由规则支配的，仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。所以，人们之间的关系，包括宗教世界与世俗世界的关系，都要由基于法律的正义和基于正义的法律来界定。

　　首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。按照当时的政治法律实践，倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利，那么世俗的国家就必须把这些权利作为对自己的最高权力的一种正当的限制来接受。同样，国家的一些权利也构成对教会最高权力的一种正当限制。因此，教俗两种权力只有通过对法治的共同承认，即承认法律高于它们，两者才能够和平共处。

　　其次，在教会体系内部，12、13世纪的教会法学家曾描述了对教皇权力的所谓“宪法性限制”，例如，教皇不得从事与整个教会的“地位”相悖的行为，不得颁布旨在损害教会的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚权力主义的教皇之一英诺森四世（1243-1254）也承认，假如教皇的命令包含着有损教会的不公正的内容，便可以不服从教皇。尽管对教皇权力的宪法性限制由于缺乏一种可以向教皇挑战的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇权力至高无上之时，这种限制权力的理论仍然拥有坚实的基础和广泛的支持，并因此推动地方自治的发展。史家写道：“教会是一个Rechtsstaat[法治国]，一个以法律为基础的国度。与此同时，对教会权威的限制，尤其来自世俗政治体的限制和教会内部特别是教会政府的特定机构对教皇权威的限制，培育出了某种超出法治国意义的依法治理（rule

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